Решение № 13719 от 14.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 870/2016 г.

Решение № 13719 от 14.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 870/2016 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на "Софарма" АД против решение по адм. д. № 531/2015 г. по описа на АС - Д. Иска отмяна с оплаквания за необоснованост, материална незаконосъобразност и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди, че съдът неправилно приема, че е налице "саниране на порок" на Решение № 146Р/18.08.2015 г. с Решение № 146 Р#1/4.09.2015 г., защото няма данни второто решение да е влязло в сила. Затова липсата на мотиви и конкретни фактически основания за издаване на акта от 18.08.2015 г. е налице. Това оплакване не е обсъдено от съда. АУЗ № АУ000146/9.06.2015 г. също не съдържа фактическо основание и нарушава чл. 169, ал. 5 от ДОПК. Съдът не е обсъдил, че АУЗ е издаден в противоречие с материалните разпоредби и в противоречие с целта на закона. С подаването на декларация по чл. 61р от ЗМДТ се слага началото на административното производство по облагане на задълженото лице и поради това чл. 61с, ал. 4 от ЗМДТ е неприложима. Съдът няма мотиви дали е приложена изискуемата оп ЗМДТ методика за определяне на дължимия данък. Към момента на издаване на акта чл. 61с, ал. 4 от ЗМДТ е неприложим за 2011 г., тъй като е обявен за противоконституционен с к. р. по к. д. № 5/2012 г. на Конституционния съд. След като се касае за вече възникнали, но неприключили правоотношения, противоконституционността на разпоредбата е следвало да бъде съобразена. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - директорът на Дирекция "МДТХСД и БФС" оспорва касационната жалба като неоснователна. Отстранена е на 4.09.2015 г. допусната очевидна фактическа грешка по реда на § 2 от ДР от ДОПК вр. с АПК в срока за оспорване на решението от 18.08.2005 г., като решението от 4.09.2015 г. е съобщено на 9.09.2015 г., станало е известно най-късно към момента на приобщаването към административната преписка. Съдът правилно се е обосновал със съдебната експертиза за данък за една леглова нощувка от 0.60 лв. Туристическият данък за 2011 г., който задълженото лице е длъжно да декларира до 20.04.2012 г., се облага само върху действително осъществените нощувки. Задължението за данък възниква по закон, задължението за плащане също е без значение, че процедурата по установяване се е развила след конституционното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Дружеството е подало декларация с коректни данни и задълженията са заплатени в срок. Служебното констатиране в разминаването на размера на данъка не е основание за издаване на АУЗД, защото грешката не е в несъответствие между декларираните данни и данните, получени от трети лица и организации. В случая е приложима разпоредбата на чл. 108, ал. 1 от ДОПК, защото данъчните задължения се установяват с ревизионен акт. Като е установил публично задължение, без да издаде ревизионен акт, органът по приходите е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: С решение № 151/7.12.2015 г. по адм. д. № 531/2015 г. по описа на Административен съд - Д. е отхвърлена жалбата на "Софарма" АД, срещу Акт за установяване на задължение с правно основание по чл. 107, ал. 3 от ДОПК № АУ000146/9.06.2015 г., издаден от старши инспектор ревизор приходи към отдел "Общинска данъчна служба" на Дирекция "МДТСХД и БФС" при О. Б., в частта, с която е установено задължение на "Софарма" АД за доплащане на туристически данък за 2011 г. по декларация по чл. 61р, ал. 5 от ЗМДТ с вх. № ГТД-24/20.01.2012 г., за притежаван от "Софарма" АД обект - бунгала с утвърдена категория една звезда, находящ се във ВЗ "Овчаровски плаж". Проведено е административно производство и с Решение № 146Р/18.08.2015 г. на Директора на Дирекция "МДТСХД и БФС" при Община гр. Б., вместо да бъде потвърден АУ000146/09.06.2015 г., е посочено, че се потвърждава АУ№ 000043/20.05.2015 г. Следва Р. № 146Р/1 от 04.09.2015 г. /л. 23/, с което е поправена очевидна фактическа грешка в диспозитива на Решение № 146Р/18.08.2015 г., като вместо потвърждава АУЗ № АУ000043/20.05.2015 г. да се чете "потвърждавам изцяло АУЗ № АУ№ № № 146/9.06.2015 г.". Съдът се е обосновал с допусната и изслушана съдебно-счетоводна експертиза, която установява, че основна и единствена причина за несъответствието при изчислението на възникналия за дружеството туристически данък се явява начинът на изчисляването му за месец януари 2011 г. Изчислен е при О. Б. по 0,60 лева за нощувка, докато "Софарма" АД го изчислява по 0,20 лева за нощувка. Съдът е приел, че към момента на издаване на АУЗ е законосъобразен, издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при наличието на необходимите реквизити. Разпоредбата на чл. 61с, ал. 2 и ал. 4 от ЗМДТ е спазена, в случая се установява задължение за довнасяне на туристически данък, което не е спазено в определения срок. Това обосновава установяване на публично задължение с акт по реда на чл. 107, ал. 3 от ДОПК. При изчисляването на туристическия данък е приложена изискуемата от ЗМДТ методика за определяне на данъчната основа на дължимия туристически данък, предвид и Решение № 732/31.01.2011 г. на Общински съвет Балчик за месец януари 2011 г. С тези правни изводи жалбата е отхвърлена, а жалбоподателят е осъден да заплати на О. Б. сумата от 300 лв. юрисконсултско възнаграждение. Решението е неправилно. Съгласно чл. 4, ал. 1 от ЗМДТ установяването, обезпечаването и събирането на местните данъци се извършват от служители на общинската администрация по реда на ДОПК. В Глава XIV от ДОПК са регламентирани два способа за установяване на задължения за данъци и здравноосигурителни вноски: 1) предварително установяване на задължения по декларация по реда на Раздел I, глава IХ от ДОПК и 2) установяване с ревизионен акт по чл. 108 от ДОПК - Раздел II, глава ХIV от ДОПК. В раздел I "Предварително установяване", глава ХIV "Установяване на данъците и задължителните осигурителни вноски" от ДОПК, са налице две хипотези за предварително установяване на задължение по декларация: 1.) по чл. 105 от ДОПК самоизчисляване от задълженото лице на основата и размера на задължението по декларация (дължим данък и задължителни осигурителни вноски). Когато в декларацията по чл. 105 се установят несъответствия, които засягат основата на данъчното облагане или размера на задължението, които не са отстранени по чл. 103 от ДОПК органът по приходите издава акт за установяване на задължението по чл. 106, ал. 1 от ДОПК, с който се коригира декларацията, а актът се съобщава на задълженото лице в срока по чл. 109 от ДОПК и подлежи на обжалване в 14-дневен срок от получаването му пред териториалния директор. Независимо обаче от издаването на акт по чл. 106, ал. 1, от ДОПК, включително когато е обжалван, задълженията за данъка подлежат на установяване чрез извършване на ревизия - чл. 106, ал. 3 от ДОПК. 2) по чл. 107, ал. 1 от ДОПК установяване на размера на дължим данък и осигурителна вноска от органа по приходи въз основа на подадена от задълженото лице декларация. Размерът се съобщава на задълженото лице по чл. 107, ал. 3, като акт може да се издаде и служебно при установяване на несъответствие между декларираните данни и данните, получени от трети лица и организации, след като е изчерпан редът по чл. 103 от ДОПК, както и когато не е подадена декларация и не е извършена ревизия. Оспореният пред съда административен акт е "акт за установяване на задължение по чл. 107, ал. 3 от ДОПК "за довнасяне на туристически данък за м. януари 2011 г. в размер на 103.88 лв. Разпоредбата на чл. 107 от ДОПК, посочена като основание за издаване на административния акт, е приложим за публични задължения, които се определят от администрацията като размер по декларация. Такъв е например данъкът върху недвижими имоти по чл. 10 и сл. от ЗМДТ, такса битови отпадъци по чл. 9б и чл. 62 и сл. от ЗМДТ, данък върху доходите на физическите лица по ЗДДФЛ. Туристическият данък е установен със закон, но размерът му се определя с наредба на общинския съвет в граници между 0.20 лв. до 3.00 лв. за всяка нощувка, предвид чл. 61с от ЗМДТ, редакция ДВ, бр. 98/2010 г. Предвид чл. 61с, ал. 3 от ЗМДТ, редакция ДВ, бр. 98/2010 г. се внася на 15-то число всеки месец, следващ месеца, през който са предоставени нощувките. Съгласно чл. 61р, ал. 5 от ЗМДТ, редакция ДВ, бр. 98/2010 г. в сила от 1.01.2011 г. лицата, предлагащи нощувки, подават декларация по образец до 30 януари на всяка година за облагане с туристически данък за предходната година. Следователно и предвид действащата за 2011 г. правна уредба туристическият данък се самоизчислява от задълженото лице и се внася предварително по сметка на общината по местонахождение на средството за подслон. Поради това предварителното установяване на данъка е по реда на чл. 105 от ДОПК. В случая е налице несъответствие, което не засяга основата, но засяга размера на задължението. В случай като този и предвид чл. 106, ал. 2 от ДОПК органът по приходите издава акт за установяване на задължението, с който се коригира декларацията, като независимо от издаването на акта по чл. 106, ал. 1 от ДОПК задълженията за данъка подлежат на установяване чрез извършване на ревизия по чл. 108, ал. 1 вр. с чл. 118 от ДОПК. Административните производства за издаване на акт за установяване на задължение по декларация и за издаване на ревизионен акт се различават по компетентните административни органи. Административни органи, които осъществяват контрол по реда на административното оспорване също са различни. В първия случай контролът се осъществява от ръководителя на звеното за местни приходи в съответната община, а върху ревизионния акт контролът е в компетентността на кмета на общината, предвид чл. 4, ал. 5 от ЗМДТ. Неспазването на правилата за материална компетентност има за последица нищожност на издадения акт. Конституционното решение № 5 от 5.04.2012 г. по к. д. № 13/2011 г., с което чл. 61с, ал. 4 и ал. 5 от ЗМДТ са обявени за противоконституционни в случая е без значение за правилното решаване на спора. Като е отхвърлил жалбата, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, а по същество бъде обявена нищожността на оспорения административен акт по чл. 107, ал. 3 от ДОПК. Предвид изхода на спора е основателно искането за присъждане на направени по делото разноски в размер на 300 лв. юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебна инстанция, 50 лв. държавна такса за първа инстанция и 300 лв. възнаграждение за изготвяне на съдебна експертиза в първоинстанционното съдебно производство, общо 650 лева. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение