Решение № 4321 от 28.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 269/2011 г.

Решение № 4321 от 28.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 269/2011 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки.

Образувано е жалба на "Панда - ИП" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Ивайло Пандов и процесуален представител срещу решение № 1573 от 14.12.2010 г., постановено по преписка № КЗК-1055/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 13 от 16.11.2010 г. на кмета на община Пловдив - район Южен за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет " Периодична доставка на хранителни продукти за нуждите на на детските ясли и градини и детска кухня на територията на район "южен" по обособени позиции: 1. месо и местни продукти; 2. риба и рибни продукти; 3. мляко; 4. млечни продукти; 5. пресни плодове и зеленчуци; 6. хляб, хлебни изделия и закуски; 7. плодове и зеленчукови консерви; 8. пакетирани храни; 9. яйца. Развива подробни съображения за неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията и иска отмяната му. Твърди, че решението на възложителя за откриване на процедура по възлагане на обществената поръчка е опорочено поради неизпълнение на императивни изисквания на Закона за обществените поръчки - чл. 28, ал. 1, т. 3 от закона - липса на посочени количества на отделните артикули в обособените позиции, което рефлектира върху основния показател - цена. Иска отмяна и на решението на възложителя. Претендира присъждане на направените по делото разноски като представя доказателства за това.

Ответникът по така подадената жалба - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по нея.

Ответникът - кмета на община Пловдив - район Южен оспорва жалбата в представено по делото възражение от 27.1.2011 г. Твърди, че решението на комисията е правилно.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на така подадената жалба.

Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид данните по делото, доводите в жалбата и мотивите на атакуваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, преценява следното:

Жалбата е допустима като подадена в срока по чл. 122е от Закона за обществените поръчки и от надлежна страна.

Предмет на съдебен контрол пред настоящата инстанция е решение № 1573 от 14.12.2010 г., постановено по преписка № КЗК-1055/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 13 от 16.11.2010 г. на кмета на община Пловдив - район Южен за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет " Периодична доставка на хранителни продукти за нуждите на на детските ясли и градини и детска кухня на територията на район "южен" по обособени позиции: 1.месо и местни продукти; 2.риба и рибни продукти; 3. мляко; 4. млечни продукти; 5. пресни плодове и зеленчуци; 6. хляб, хлебни изделия и закуски; 7. плодове и зеленчукови консерви; 8. пакетирани храни; 9. яйца. Процесната преписка е била образувана с оглед постъпила жалба вх. № ВХР-2292 от 29.11.2010 г. от "Панда - ИП" ЕООД, гр. София срещу решение № 13 от 16.11.2010 г. на кмета на община Пловдив - район Южен. В решението си комисията е разгледала подробно възраженията на жалбоподателя срещу решението на възложителя по откриване на поръчката и конкретно относно съдържанието на одобрената документация за участие. Прието е, че с процесното решение е открита процедурата като в обявлението на предмета на поръчката (раздел IV. 1.) са заложени стойности и данни: раздел. II. 2.1. Съвкупно количество или обем: приблизителни количества за една година 1. Месо и месни продукти - 52 000 кг, 2. Риба и рибни продукти . 10 000 кг, 3. Мляко - 12000 кг, 4. Млечни продукти - 17000 кг, 5. Пресни плодове - 10000 кг и зеленчуци - 7000 кг, 6. Хляб - 7000 бр., яйца - 150000 бр. Като е посочено, че дадените количества са ориентировъчни и не са предмет на договора. Продължителност на поръчката или срок на изпълнение - завършване 30.11.2013 г. Изисква се документ за регистрация по чл. 12 от Закона за храните. В условия и указания е записана обща стойност на поръчката - 4896000 лв. с вкл. ДДС, разпределени както следва:

• Обособена позиция № 1 - Месо е местни продукти - обща стойност на поръчката с вкл. ДДС - 1125000 лв. (937500 лв. без ДДС).

• Обособена позиция № 2 - Риба и рибни продукти - обща стойност на поръчката с вкл. ДДС - 210000 лв. (175 000 лв. без ДДС);

• Обособена позиция № 3 - Мляко - обща стойност на поръчката с вкл.

ДДС - 846 000 лв. (705 000 лв. без ДДС);

• Обособена позиция № 4 - Млечни продукти - обща стойност на поръчката с вкл. ДДС - 420 000 лв. (350 000 лв. без ДДС);

• Обособена позиция № 5 - Пресни плодове и зеленчуци - обща стойност на поръчката с вкл. ДДС - 1 020 000 лв. (850 000 лв. без ДДС);

• Обособена позиция № 6 - Закуски, хляб и хлебни изделия - обща стойност на поръчката с вкл. ДДС - 240 000 лв. (200 000 лв. без ДДС);

• Обособена позиция № 7 - Плодови и зеленчукови консерви, сокове и нектари - обща стойност на поръчката с вкл. ДДС - 450 000 лв. (375 000 лв. без ДДС).

• Обособена позиция № 8 - Пакетирани храни - обща стойност на поръчката с вкл. ДДС - 450 000 лв. (375 000 лв. без ДДС);

• Обособена позиция № 9 - Яйца - обща стойност на поръчката с вкл. ДДС - 135 000 лв. (112 500 лв. без ДДС).

При промяна на цените изпълнителят се задължава за своя сметка да представи бюлетин на САПИ, въз основа на който същите се актуализират след срока на валидност на офертите. Посочените в скобите стойности на цените без ДДС са заложени като прогнозни стойности за съответната позиция в Приложение Б "Информация относно обособените позиции" в обявлението. В т. 10 от Условия и указания е записано, че за доказване на техническите възможности и квалификация на участника по чл. 51 от ЗОП, участникът трябва да представи заверено копие от документ за регистрация на обект за производство или търговия с храни (собствен или нает), съгласно чл. 12 от Закона за храните; с т. 18 е изискано заверено копие от Справка за цените от САПИ към 23.11.2010 г. за Област Пловдив. Съгласно раздел "Критерии и методика за определяне на комплексната оценка на офертите", оценката ще се пресмята по формулата: Кк. = Ц + ТР + КВ + СРП.

1. Цена на предлагания продукт - max 50 т.

При оценяване на офертите се оценяват и съпоставят всички продукти, посочени в документацията, като се поставят макс. 50 т., съобразно оферираната цена. При предложени проценти по - ниски с - 5 % от цената на САПИ към датата на разглеждане на предложението се приемат като нереално ниски цени и се присъждат 0, т. по критерия "Цена на предлагания продукт". Изчислява се средно аритметично претеглената оценка за цялата позиция. Предложените проценти под/над цената на САПИ (с включени разходи по складиране, транспортиране до всеки от обектите, данъци и други разходи предвидени от участника), остава валидна за целия срок на договора. Най-ниска предлагана цена - 50 т., до 5 % по-висока - 45 т., до 10 % по-висока - 40 т., до 15 % по-висока - 35 т., над 15 % по-висока - 30 т.

2. Търговска репутация - макс. 30 т.

3. Капацитетни възможности - макс. 10 т. като - 3.1. Наличието на собствени или наети складови площи с хладилни камери с приложени документи на компетентни органи, разрешаващи тяхната експлоатация. Наличността се доказва с Нотариален акт на името на участника или договор за наем - заверено копие - 10 т. Документи на компетентни органи, разрешаващи експлоатацията на склада. Доказва се със: - Заверено уведомление за упражняване на търговска дейност на името на кандидата с вид на търговския обект: склад за хранителни стоки, заверени с подпис и печат на управителя; - Удостоверение за регистрация на обекта за търговия с храни издадено от РИОКОЗ на основание на чл. 12, ал. 7 и ал. 8 от ЗХ - заверени с подпис и печат на управителя; - Удостоверение за регистрация на обекта по чл. 12, ал. 7 от ЗХ и Заповед на Генералния директор на НВМС отговаря на изискванията на Регламент ЕО 852/2004, издаден от Дирекция СВСК, включващ задължително всички групи храни, необходими за консумация на детските заведения: Месо и месни, пилешки, яйца и яйчни, мед и пчелни продукти, месни и месно-растителни консерви - заверени с подпис и печат на управителя.

4. Срок на разсрочено плащане (не по-малък от 4 месеца) - макс. 10 т., като 4.1. Наличието на максимален брой собствени транспортни средства (доказва се с копия на талоните - заверени) с разрешителни от ДВСК или РИОКОЗ, от които поне 5 (пет) снабдени с хладилни агрегати, се оценяват с 10 т. 4.2. Следващият по брой собствени транспортни средства кандидат се оценява с 5 т.

4.3. Всички други кандидати надхвърлящи минималните изисквания - 2 т. Доказва се със списък на собствения транспорт със съответните копия от регистрационните талони, удостоверения за регистрация издадени от РИОКОЗ или ДВСК (на името на кандидата), като автомобилите с хладилни агрегати да са с удостоверения от ДВСК по чл. 246, ал. 4 от Закона за ветеринарно-медицинската дейност.

5. Образците на ценово предложения следва да са с дата, подпис и печат на участника и съдържат съответната информация: артикул, изисквания, мерна единица, кг, бр., кутия, % под/над САПИ, ед. цена на доставката като процентите в колона пет са определени въз основа на справка за цените на САПИ към 23.11.2010 г.

При промяна на цените изпълнителят се задължавал за своя сметка на представи бюлетин на САПИ, въз основа на който същите да се актуализират след срока на валидността на офертите. Посочените стойности на цените без ДДС били заложени като прогнозни стойности за съответната позиция в Приложение Б "Информация относно обособените позиции" в обявлението. Съгласно раздел "Критерии и методика за определяне на комплексната оценка на офертите" оценката ще се пресмята по определена формула.

Като правни изводи КЗК е приела, че не е нарушена разпоредбата на чл. 28, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки, тъй като било ясно посочено, че обекта на поръчката е относим към периодична доставка на хранителни продукти за нуждите на детските ясли и градини по посочените обособени позиции. И в самата документация се съдържали цени по обособени позиции и дадено ориентировъчно количество. Посочено е, че Закона за обществените поръчки предоставя оперативна самостоятелност на възложителите на обществените поръчки да определят показатели за оценка и методика за определяне на резултатите по тях и да определят икономически най-изгодната оферта. Така, както бил формулиран показателят на ценовите предложения не противоречал на императивните изисквания на закона. Според комисията критерий за оценка не била най-ниската цена, а икономически най-изгодната оферта. Възложителят използвал за база за формиране и оценяване на ценовите предложения на участниците цените в информационните бюлетини на "САПИ" ООД, което означавало, че определящите за възложителя цени, по които щели да се заплащат доставките били представителните за страната и официални цени на независимия наблюдател, а не тези, които предлагал съответния оферент, били те и по-ниски от средните пазарни за страната. Според комисията по-високата цена давала възможност за по-голям избор относно качеството на продукцията. Прието е и, че няма нарушение на чл. 25, ал. 7 и чл. 37, ал. 2 от Закона за обществените поръчки, първата касаеща следното - когато избраният критерий е икономически най-изгодната оферта, възложителите нямат право да включват като показатели за оценка критериите за подбор по ал. 2, т. 6 (критериите за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителя определя такива, както и посочване на документите, с които се доказват), втората - когато критерият е икономически най-изгодната оферта, възложителят е длъжен да определи показателите, относителната им тежест и методиката на определяне на оценката по всеки показател, която включва допустимите за него стойности в цифрово изражение и оценката му в предварително определени граници. Когато по обективни причини е невъзможно да бъде определена относителната тежест за всеки показател, възложителят ги подрежда по важност. Относно възражението по т. 5 от жалбата за нереалистична прогнозна стойност на поръчката, КЗК счита същото за недоказано, необосновано и неоснователно. Приложима в случая е разпоредбата на чл. 15, ал. 2, б. "б" от ЗОП съгласно която стойността на обществената поръчка при периодично повтарящи се договори за доставки се определя на база очакваната стойност на доставката за срока на доставките, когато той е по - дълъг от 12 месеца (съгласно Раздел II. 3 "Продължителност на поръчката или срок за изпълнението е посочен срок на завършване 30.11.2013 г.). Евентуално завишаване на прогнозната стойност е допустимо, същото е обосновано пред КЗК с надлежни доказателства от възложителя. По преписката са представени Отчетна форма "Образование" и Отчетна форма "Здравеопазване" на район "Южен", Пловдив 11 за отчитане цели 2010 и планиране на такива за 2011 г. Съгласно плана за 2011 г. се предвижда увеличаване на броя обхванатите деца в детски ясли, детска кухня и детска градина спрямо 2010 г.; планира се откриване на нови групи; разкриване на 2 нови разливни пункта в детски кухни и разширения на съществуваща; предвижда се и осъществяване на ново строителство на осем групова детска ясла. В становището възложителят се е аргументирал, че изпълнението на същата е 3 годишен и броя на децата, посещаващи детски ясли и градини непрекъснато нараства. Поради това в стратегията за развитие на район "Южен" и съгласно планирането на дейностите в района за 2011 г. е предвидено строителство на нова детска градина по готов и одобрен проект, нова детска ясла, разширение на детска градина по готов проект, разширение на детска ясла и детска кухня, което ще доведе до значително увеличаване на броя на хранещите се деца на възраст от 6 м до 6 години. Прогнозната стойност съгласно становището е съобразена и с предстоящите дейности по разширение на приема и увеличаване броя на ползващите услугата "детска кухня" в район "Южен". КЗК счита, че в случая очакванията за нарастване на обема на предлаганата услуга са аргументирани и обосновани. Обхващането на очаквания по - голям брой деца, ползватели на услугата предполага и по-широк мащаб на доставките на хранителни продукти, а оттам и по-висока очаквана (прогнозна) стойност на обществената поръчка.

Така постановеното решение е неправилно. Комисията не е направила правилна преценка на решението за откриване на процедурата по възлагане на обществена поръчка по отношение на документацията и по-конкретно - пълното описание на поръчката, включително обособените позиции. Изискване на чл. 28, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки. Налице е пълно описание на поръчката, но не и на обособените позиции, включително с техните стойности, тъй като липсват отделни количества на отделните артикули (пр. месо и местни продукти, както и риба и рибни продукти) са дадени заедно. Без посочване на количества (и стойности) на отделните хранителни продукти не дава възможност за реално ценообразуване, тъй като може всеки от участниците да направи различно разпределение на количествата храни в рамките на общите количества. Дори самата комисия в предишно свое решение и посочила, че документацията за участие в поръчката, съгласно посочения текст, следва да съдържа пълно описание на предмета на поръчката, включително на обособените позиции като посочила, че възложителят е длъжен да посочи и ориентировъчно количество не само на групата храни, но и на всеки артикул, съдържащ се в съответната група храни. Това дори е направено за някои от позициите - пр. за мляко и млечни продукти, но не направено за останалите. Освен това възложителят може да има и приблизителна информация за количеството на стоките, консумирани в детските градини по предишни периоди, както и ритмичността на доставките, броя на децата в детските заведения, която да даде и някаква приблизителна, ориентировъчна представа за необходимите количества.

От друга страна непосочването на приблизителни количества по отделни артикули влияе и върху показателя - Цена на предлагания продукт. Количеството на стоките е пряко свързано с крайната цена по всяка обособена позиция и само ако се дадат единични цени и съответно количество на всеки хранителен продукт ще даде представа за реалната крайна цена, която ще плати възложителят. Следва да се възприеме в тази връзка твърдението на жалбоподателя, че ако не е посочено количество може да стане така, че стоки, които се заявяват по-рядко да струват по-евтино и обратно - стоките в големи количества да са с по-висока цена, което няма даде представа за реално предлаганата цена. Не може да се възприеме по никакъв начин приетото в решението на КЗК, че по-високата цена давала възможност за по-голям избор относно качеството на продукцията на закупените стоки, което било важно при доставката на хранителни стоки на детски градини. Високото качество на стоките при тези специфични доставки следва да се предполага, именно защото са за детски градини и ясли и тъй като не е заложено като критерий, възложителя не си гарантира при никаква цена качество на съответната продукция. Наистина закона дава определена самостоятелност на възложителя, но тя не може да бъде в противоречие с изискванията на Закона за обществените поръчки. При преценка на критерий - Цена на предлагания продукт следва да се отбележи и следното: оплакванията на жалбоподателя в тази насока са основателни доколко липсват точни и ясни правила за определяне на предлаганата цена - дали точките ще се получават когато същата ще е сравнима спрямо тази на признатото от Агенцията за обществени поръчки дружество "САПИ" ООД или ще е спрямо предложената най-ниска цена в самата поръчка от офериралите дружества. Така, както е записано, би могло да се направи извод, че критерият не е цената по "САПИ", а най-ниската оферта, която и получава най-много точки. Предложилите нереално ниски цени (под - 5 % по цената на САПИ) не обосновават своето предложение, получават 0 точки, но участват като база (макар офертата да е нереална) за оценка на останалите участници. По този пункт липсва яснота още повече, че възложителят е избрал другия критерий по чл. 37, ал. 1, т. 2 от ЗОП - икономически най-изгодна оферта, което понятие включва комплексна преценка на всички изисквания по поръчката, не само по най-ниска цена.

Неоснователно се явява последното оплакване на жалбоподателя за допуснати нарушения на ЗОП по отношение на показателя "Капацитетни възможности". На оценяване по цитирания показател с 10 т. подлежи наличието на собствени или наети складови площи с хладилни камери с приложени документи на компетентни органи, разрешаващи тяхната експлоатация.

Наличността се доказва с Нотариален акт на името на участника или договор за наем - заверено копие, изисква се прилагане на съответни документи на компетентни органи, от които да е видно разрешение за експлоатацията на склада. Разгледаното изискване не се покрива с критериите за подбор по чл. 26, ал. 2, т. 6 от ЗОП и по-конкретно условието в Раздел III. 2.3. Технически възможности на обявлението, където възложителят е изискал документ за регистрация по чл. 12 от ЗХ. Съгласно чл. 12 от Закона за храните производството и търговията с храни в страната се извършва само в обекти, регистрирани по закона и които отговарят на определени изисквания. Складирането се свързва със съхранението на големи количества храни, което е дейност различна от производството или търговията с храни по смисъла на закона. В този смисъл възражението за нарушения на закона поради идентичност на показателя с критерии за подбор е неоснователно. Съгласно методиката, участник, който докаже ползването на един или повече склада, получава 10 т., участник, който не докаже наличието на такъв, получава по показателя 0 т., като така формиран показателят съответства на чл. 37, ал. 2 от ЗОП - включва допустимите за него стойности в цифрово изражение (0 или 10 т.) и оценката му в предварително определени граници - макс. 10 т. Възражението за незаконосъобразност не кореспондира с фактическата обстановка. Относно оплакването, че неясно е формулиран четвъртия показател "Срок на разсрочено плащане (не по-малък от 4 месеца)", комисията много подробно е разгледала, че действително в случая е допусната техническа грешка, но след подаването на жалбата на "Панда ИП" ЕООД до КЗК, с Писмо изх. № 0-7000-1410/1.12.2010 г., кметът на община Пловдив - район "Южен" прави уточнение, че участниците няма да бъдат оценявани по т. 4.1. до 4.3. вкл. и оценката по т. 4 "Срок на разсрочено плащане" ще се извършва по следния начин: посочения най - дълъг срок за разсрочено плащане се оценява с 10 т., втория - с 8 т., третия - с 6 и т. н. оценката се намалява с по - 2 т. Т. е. съгласно чл. 121, ал. 8 от ЗОП възложителят може сам да отстрани нарушението до произнасяне на Комисията за защита на конкуренцията по жалбата. В съответствие с цитирания текст, възложителят е поправил допуснатата неточност, като обявения показател за оценка вече е конкретен и ясен, съответства на чл. 37, ал. 3 от ЗОП.

С оглед на по-горе изложените мотиви така подадената жалба се явява основателна и следва да се отмени решението на Комисията за защита на конкуренцията и да се отмени решението на възложителя за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка. На жалбоподателя пред тази инстанция следва да се присъдят направените по делото разноски в размер на 2450 лв.

По изложените съображения и на основание чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховен административен съд, четвърто отделение,