Решение № 4251 от 20.4.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба, имаща характер на касационна жалба, подадена от Енсол ВМ ЕООД, против решение 151 от 09.02.2023г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка КЗК-8/05.01.2023г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D19875612 от 16.12.2022г. на и.д. директор на дирекция Обществени поръчки и пълномощник на изпълнителния директор на Булгартрансгаз ЕАД за класиране на участници и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Устройствено планиране и изработване на инвестиционен проект - фаза технически проект за обект: Пускова и приемна камери на ГО Разград DN300 . В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на атакуваното решение на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост. По същество се повтарят съображенията, поддържани пред КЗК, че Енсол ВМ ЕООД незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Формулирано е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК и решение D19875612 от 16.12.2022г. на възложителя, както и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Ответникът - директор на дирекция Обществени поръчки в Булгартрансгаз ЕАД, в съдебно заседание и с представено по делото становище, развива подробни съображения за неоснователност на касационната жалба, поради което моли да бъде отхвърлена. Ответникът - "Химкомплект Инженеринг" АД гр. София, не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-8/05.01.2023г. е образувано по жалба на Енсол ВМ ЕООД срещу решение D19875612 от 16.12.2022г. на и.д. директор на дирекция Обществени поръчки и пълномощник на изпълнителния директор на Булгартрансгаз ЕАД за класиране на участници и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Устройствено планиране и изработване на инвестиционен проект - фаза технически проект за обект: Пускова и приемна камери на ГО Разград DN300 . С това решение е обявено класирането на участниците в процедурата и класираният на първо място участник - Химкомплект Инженеринг АД, е определен за изпълнител на обществената поръчка, а участникът Енсол ВМ ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Отстраняването на този участник е мотивирано с обстоятелството, че не отговаря на критерия за подбор, а именно на минималното изискване за допустимост по отношение на техническите способности на участниците, поставено от възложителя на основание чл. 59, ал. 5 ЗОП, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, буква б ЗОП, посочено в раздел III.1.3), т. 1. от обявлението за обществената поръчка и т. 9.2.1. от Указания за подготовка на оферта . Съобразно посоченото условие, участникът следва да е изпълнил идентична или сходна дейност с тази на поръчката за последните три години от датата на подаване на офертата. С обжалваното решение 151 от 09.02.2023г. е оставена без уважение жалбата на Енсол ВМ ЕООД срещу решение D19875612 от 16.12.2022г. на директора на дирекция Обществени поръчки в Булгартрансгаз ЕАД; оставено е без уважение искането на Енсол ВМ ЕООД за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК; възложено е на Енсол ВМ ЕООД да заплати на Булгартрансгаз ЕАД направените по производството разноски в размер на 240 лв. за юрисконсултско възнаграждение. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт не са допуснати противоречия с приложимите норми на ЗОП и със задължителните изисквания към участниците в процедурата, обявени с утвърдената от възложителя документация за участие. При извършения фактически и правен анализ Комисията е разгледала всяко едно от възраженията на отстранения участник Енсол ВМ ЕООД, и мотивирано ги е отхвърлила като неоснователни. КЗК е достигнала до извод, че участникът не е изпълнил изискването на възложителя относно изпълнение на идентична или сходна дейност, поради което правилно е отстранен на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. В касационната жалба се повтарят доводите, поддържани пред Комисията за защита на конкуренцията. На тези доводи КЗК е отговорила подробно и аргументирано, като съображенията й се споделят изцяло от настоящия съдебен състав. От данните по преписката се установява, че с решение F235132 от 21.07.2022г. на възложителя е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с цитирания по-горе предмет. В раздел III.1.3), т. 1. от обявлението за обществената поръчка и т. 9.2.1. от Указания за подготовка на оферта е поставено условие участникът да е изпълнил минимум една дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на офертата. Уточнено е, че под дейност, сходна с предмета и обема на поръчката , следва да се разбира една изпълнена услуга за изработен инвестиционен проект (фаза технически и/или работен проект) за изграждане на нов обект или реконструкция или основен ремонт на съществуващ обект в областта на преноса на природен газ стоманен газопровод или очистно съоръжение с проектно налягане над 1,6 ПРа. Посочено е, че за изработен инвестиционен проект ще се приема такъв, който в рамките на последните три години от датата на подаване на офертата, е приет от възложителя и за който в посочения период е издаден документ, удостоверяващ, че въз основа на инвестиционния проект може да започне строителство (има издадено разрешение за строеж или еквивалентен документ за проект, изпълнен извън страната). Участникът Енсол ВМ ЕООД е подал оферта OF932864 на 21.08.2022г., като в представения с офертата еЕЕДОП, част IV Критерии за подбор , т. В: Технически и професионални способности е отбелязано, че през референтния период икономическият оператор е предоставил следните основни услуги от конкретния вид: Изпълнена услуга за изработен и одобрен инвестиционен проект, фаза Технически проект, за обект Разширение на газопреносната инфраструктура на Булгартрансгаз ЕАД паралелно на северния (магистрален) газопровод до българо-сръбската граница , етап: Линейна част . Строежът е първа категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1, буква б от ЗУТ и чл. 2, ал. 2, т. 3 от Наредба 1 от 30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството. Обектът включва изграждане на нов стоманен газопровод, преминаващ извън урбанизирани територии, с параметри на газопроводния участък - работно налягане 7,5 МРа, DN1200. За обекта има издадени разрешения за строеж, както следва: РС-2 от 30.01.2020г.; РС-4 от 07.02.2020г.; РС-7 от 21.02.2020г.; РС-9 от 24.02.2020г. Посочена е начална дата 09.11.2018г.; крайна дата 24.09.2021г. и получател Булгартрансгаз ЕАД. Назначената от възложителя комисия по чл. 103 ЗОП е констатирала липса на информация относно датата на приемане на цитирания в еЕЕДОП изработен инвестиционен проект от страна на възложителя, поради което комисията не е могла да прецени дали посочената дейност е изпълнена в изискуемия период от три години от датата на подаване на офертата. Поради това и на основание чл. 54, ал. 9 ППЗОП на участника е предоставен срок да представи на комисията нов еЕЕДОП, както и други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация относно датата на приемане на проекта. В дадения срок участникът е представил нов еЕЕДОП, в който е посочил, че обектът е приет от възложителя Булгартрансгаз ЕАД с окончателен приемо-предавателен протокол за приемане на проекта от 24.08.2021г. Приложени са и договор 3600 от 24.10.2018г. между Булгартрансгаз ЕАД и Обединение Енсол газ ; договор 3600-EG-EN от 25.10.2018г. между Обединение Енсол газ и Енсол ВМ ЕООД; окончателен приемо-предавателен протокол за приемане на услугите от 24.08.2021г.; протокол 2 за изпълнени и подлежащи на разплащане услуги от 24.09.2021г. При служебна проверка, извършена от комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, е установено, че посоченият инвестиционен проект е предаден на възложителя "Булгартрансгаз" ЕАД с приемо-предавателен протокол от 01.06.2019г. Комисията е приела, че проектът е приет от възложителя именно на 01.06.2019г., която дата не попада в тригодишния период (23.08.2019г.-23.08.2022г.) съгласно изискванията на възложителя. При тези данни комисията е приела, че посочената от Енсол ВМ ЕООД дейност е изпълнена извън изисквания срок - последните три години от датата на подаване на офертата, поради което е взела решение да предложи този участник за отстраняване от процедурата, на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, тъй като не отговаря на поставения критерий за подбор от документацията, както и е взела решение да не разглежда техническото предложение на Енсол ВМ ЕООД. Възложителят е взел предвид направените от комисията констатации и предложения и въз основа на резултатите от извършване на подбора на участниците, разглеждането, оценката и класирането на участниците, отразени в получения доклад по чл. 103, ал. 3 ЗОП, е постановил обжалваното решение. Единствените спорни въпроси между страните касаят момента на приемане на описания от жалбоподателя в еЕЕДОП изпълнен инвестиционен проект от страна на възложителя. В случая възложителят е въвел изискване за годност и критерии за подбор по отношение на потенциалните участници в процедурата, като е заложил минимални изисквания, касаещи техническите и професионални способности на участниците. Поставеното от възложителя условие за изпълнение на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, е от вида на критериите за подбор, определени в чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП. Доколкото настоящата обществена поръчка е с предмет услуги, определеният от възложителя срок - три години от датата на подаване на офертата, е в съответствие с предвиденото в б. б на цитираната норма. Във връзка с поставения критерий за подбор възложителят е поставил две кумулативни изисквания: в срока по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б ЗОП инвестиционният проект да е приет от възложителя и въз основа на него да е издадено разрешение за строеж или еквивалентен документ. Въвеждането на определени критерии за подбор е в оперативната самостоятелност на възложителя, която е ограничена от разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП и принципите, установени в чл. 2 ЗОП. Съобразно императивното изискване на чл. 59, ал. 2 ЗОП поставените критерии следва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В настоящата хипотеза решението за откриване на процедурата не е обжалвано и с влизането му в сила, поставените от възложителя условия в обявлението и в документацията за участие са станали задължителни за потенциалните участници в процедурата, поради което последните е следвало да се съобразят изцяло с тях съгласно чл. 101, ал. 5 ЗОП и чл. 39, ал. 1 ППЗОП при подготовката на офертите си. Посоченият от участника Енсол ВМ ЕООД и представен по преписката договор 3600/24.10.2018г. има за предмет: Актуализация и привеждане на проектната документация в съответствие с нормативните изисквания, съгласуване и одобряване на инвестиционен проект за обект: Разширение на газопреносната инфраструктура на Булгартрансгаз ЕАД паралелно на северния (магистрален) газопровод до българо-сръбската граница , етап: Линейна част . В него са включени следните услуги: 1.1.1. Проучвателни дейности; 1.1.2. Осигуряване на изходни данни за изработване на инвестиционен проект; 1.1.3. Изработване на инвестиционен проект във фаза технически проект и съгласуването му с възложителя; 1.1.4. Съгласуване на инвестиционния проект с компетентните контролни органи, експлоатационни дружества, консултанта по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ и други заинтересовани лица и одобряването му по реда на чл. 144, ал. 1 от ЗУТ. При съобразяване на поставеното от възложителя условие за изпълнение на дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, както и описаните в документацията разяснения коя дейност ще се приеме от възложителя за идентична или сходна, цитирани по-горе, следва да се приеме, че единствено дейността по т.1.1.3 от договора отговаря на поставените от възложителя изисквания. Сключеният договор 3600/24.10.2018г. задължава възложителя да приеме изпълнението на всяка дейност, когато отговаря на договореното (т.18.1.1). По отношение на предаването на изпълнението на услугите за всяка дейност, в договора е предвидено, че това се документира с протокол за приемане и предаване в свободен текст, който се подписва от представители на възложителя и изпълнителя (т.19.1). Съобразно т.22.1.2 от договора, възложителят има право в срок от десет календарни дни, считано от датата на получаване на инвестиционния проект, да поиска от възложителя да допълни, поправи или преработи за своя сметка съответните документи поради непълно, неточно или некачествено изпълнение; несъобразяване с изходните данни и/или с изискванията на възложителя или неспазване на действащите нормативни актове и стандарти. Окончателното приемане на изпълнението на услугите по т.1.1.1.-1.1.4. се извършва с подписване на окончателен приемо-предавателен протокол, подписан от страните в срок до десет дни след съгласуване и одобряване на проекта по чл. 144, ал. 1 ЗУТ (т.21.1). Предаването (респ. приемането) на инвестиционния проект (дейността по т.1.1.3 от договора) е удостоверено в приемо-предавателен протокол от 01.06.2019г. Приемането на изготвения инвестиционен проект на 01.06.2019г. от страна на възложителя е отразено и в Протокол 1 за изпълнени и подлежащи на разплащане услуги от 05.09.2019г., в който изрично е посочено, че към 01.06.2019г. са изпълнени и подлежат на заплащане въз основа на този протокол и приложенията към него следните услуги: 1. Изработване на инвестиционен проект - фаза технически проект по подобекти и части. В тази връзка съдът не споделя тезата, развита пред КЗК и застъпена отново в касационната жалба, че датата на която възложителят е приел изготвеният инвестиционен проект, е 24.08.2021г., когато е подписан окончателният приемо-предавателен протокол за услугите по т.1.1.1-1.1.4 от договора. Подобно тълкуване е в пълно противоречие с предвидените в документацията условия, която обвързва изпълнението на дейността с приемането на инвестиционния проект от възложителя, а не с неговото съгласуване или с цялостното изпълнение на договора, в чийто предмет се е включвало изработването му. Без значение е и моментът, в който е извършено частично или цялостно заплащане за изработения инвестиционен проект. Поставеното изискване е обвързано единствено с приемането на инвестиционния проект от възложителя, а не със съгласуването му с компетентните органи по ЗУТ. Настоящият съдебен състав не споделя и развитото становище, че окончателното приемане на инвестиционния проект се осъществява едва с подписване на окончателен приемо-предавателен протокол в десетдневен срок след съгласуване и одобряване на проекта по чл. 144, ал. 1 от ЗУТ. При липсата на доказателства, че възложителят е направил възражения против предадения на 01.06.2019г. изработен инвестиционен проект и е поискал преработването му, следва да се приеме, че с предаването му на посочената дата проектът е приет от възложителя. При съобразяване на заложения в одобрената документация за участие критерий за подбор, предвиждащ изпълнена минимум една дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на офертата, в който период следва да са осъществени две кумулативни условия - инвестиционният проект да е приет от възложителя и да е издаден документ, че въз основа на инвестиционния проект може да започне строителство разрешение за строеж или еквивалентен документ за проект, изпълнен извън страната, следва да се приеме, че посочената от касатора дейност попада извън този тригодишен период, считано от датата на подаване на офертата от Енсол ВМ ЕООД - 21.08.2022г. до 21.08.2019г., определен съобразно дадените в документацията указания. Предвид изложеното настоящият съдебен състав намира за законосъобразни изводите на КЗК, че участникът Енсол ВМ ЕООД не е отговорил на критерия за подбор на възложителя да е изпълнил минимум една дейност за услуга с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката за последните три години. Тази нередовност в заявлението за участие не е преодоляна, въпреки че на участника е била дадена възможност по чл. 54, ал. 8 ППЗОП да отстрани същата. След като касаторът не е доказал съответствие с разглеждания критерий за технически и професионални способности, правилно е бил отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното искане от представителя на възложителя, касаторът следва да бъде осъден да заплати на БУЛГАРТРАНСГАЗ ЕАД сумата от 240 лева, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК във вр. с чл. 216 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,