Решение № 4740 от 12.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1437/2018 г.

Решение № 4740 от 12.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1437/2018 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Национално сдружение на кабелни оператори Клуб 2000" /НСКО/ със седалище в гр. С. и с предишно наименование "Национално сдружение на малките и средни кабелни оператори "ТВ клуб 2000", "Мултимедиа БГ" ЕООД със седалище в гр. С. и "Вирджиния - Е. Е." ЕООД със седалище в гр. Б., подадена чрез адв. Василев, срещу решение № 14716/01.12.2017 г., постановено по адм. д. № 5767/2016 г. на Върховния административен съд, Четвърто отделение, с което са отхвърлени жалбите им против решение № 260 от 20.04.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-229/2015 г. В касационната жалба са посочени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на тричленният състав на ВАС и отмяна на решението на КЗК или преписката да бъде изпратена на КЗК за повторно разглеждане със задължителни указания. Претендират се разноски по делото за държавна такса и адвокатско възнаграждение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията претендира чрез юрк. Пешевска да бъде отхвърлена касационната жалба като неоснователна, недоказана и да бъде оставено в сила първоинстанционното съдебно решение като правилно и законосъобразно. Моли да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в максимален размер. По отношение на разноските - прави възражение за прекомерност. Заинтересованата страна-"Българска телекомуникационна компания" ЕАД моли чрез юрк. Михайлов и адв. Пачаманов да бъде отхвърлена жалбата като неоснователна и недоказана с доводи от областта на данъчното право и свързани с нелоялна конкуренция. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна по делото, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред тричленният състав на Върховния административен съд, Четвърто отделение е образувано по повод оспорване от "Национално сдружение на кабелни оператори Клуб 2000" /НСКО/, от "Мултимедиа БГ" ЕООД и от "Вирджиния - Е. Е." ЕООД на решение № 260 от 20.04.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-229/2015 г. С него е установено, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД във връзка с условията, при които това дружество предоставя достъп до собствената си подземна канална мрежа на други телекомуникационни оператори, както и условията, при които предлага услугите "Достъп до радио и телевизионни програми" и "Достъп до интернет" на дребно. Тричленният състав на Върховния административен съд, Четвърто отделение е отхвърлил като неоснователно оспорването. Възприел е принципно фактическите и правните констатации и изводи на КЗК. Посочил е, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в пределите на неговите правомощия и при спазване на предвидената в закона форма. Според решаващия съд правилни и обосновани са изводите на КЗК, че "БТК" ЕАД има господстващо положение на пазара на достъп до пасивната му инфраструктура, но въз основа на събраните по делото доказателства не се установява поведение на "БТК" ЕАД, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, поради което е обоснован извод за липса на нарушение по чл. 21 ЗЗК. При извършената от съда служебна проверка също не е установено налагането от страна на "БТК" ЕАД на хищнически цени за цената за ползването на подземната му канална мрежа. Липсва нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "БТК" ЕАД на двата свързани пазара - пазарът на разпространение на радио и телевизионни програми на дребно и пазарът на широколентов достъп до интернет на дребно, разгледани самостоятелно от основния пазар на ползване на подземната инфраструктура. По отношение на пазарът на разпространение на радио и телевизионни програми на дребно и пазарът на широколентов достъп до интернет на дребно се установява, че "БТК" ЕАД няма господстващо положение. Относно пазарът на разпространение на радио и телевизионни програми на дребно от събраните доказателства по преписката е установено, че на този пазар "БТК" ЕАД заема едва трето място - след дружествата "Булсатком" ЕАД и "Б. М. енд броудбенд" ЕАД, а на пазара на широколентов достъп до интернет на дребно "БТК" ЕАД действително заема първо място. Решението е валидно, допустимо и правилно. Въз основа на установената в съответствие със съдопроизводствените правила по делото фактическа обстановка съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи. По делото няма спор по фактите и в касационната жалба не се сочат съответните им доводи. Комисията за защита на конкуренцията правилно е определила трите материалноправните предпоставки, които следва да бъдат налице кумулативно, за да се реализира фактическият състав на нарушението по чл. 21 от ЗЗК, а именно: 1. Извършване на стопанска дейност от предприятие по смисъла § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК; 2. Наличие на господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК и 3. Наличие на поведение, с което се предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията, което да е в състояние да засегне интересите на потребителите. В чл. 20 от ЗЗК се съдържа дефиниция на понятието за "господстващо положение" и това е положението на предприятие, което с оглед своя пазарен дял, финансови ресурси, възможност за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи. Съдът обосновано е приел, че с притежаваната от дружеството подземна кабелна мрежа във всички 86 населени места с жители над 10 000 души, както и в част от останалите 526 населени места, същото заема господстващо положение на пазара на достъп до тези мрежи, но това не е достатъчно, за да е осъществен състава на цитираната норма. По делото не са ангажирани доказателства за конкретни действия, извършени от БТК, нито във връзка с условията, при които БТК предоставя за ползване каналната си мрежа, нито хищнически цени. В искането си до КЗК самите касатори не са посочили такъв вид злоупотреба с господстващо положение от страна на "БТК" ЕАД. В искането изрично е посочено "на практика ех ante (предварителното - б. а.) регулирането на пазара и наложените от КРС специфични задължения са довели единствено до преодоляване на прехвърлянето на вертикални предимства по ценови модели...". В отговор на искането на КЗК за конкретизиране, молителите сочат, че твърденията в искането се базират на посочени от КРС в нейно Решение № 246/2011 г. възможни конкурентни проблеми. В тази връзка, за да не се създаде възможност за БТК за прехвърляне на вертикални предимства чрез ценови и неценови модели на пазарно поведение или за отказ за достъп, КРС е наложила задължения върху БТК, включително за изготвяне и публикуване на "Типово предложение", съдържащо ясно разписани условия. Видно от мотивите към Решение на КРС № 1603/2012 г., с което е одобрено горепосоченото "Типово предложение", достъпът до пасивна инфраструктура е съществено условие за осигуряване на ефективна конкуренция на свързаните пазари на дребно и при липса на регулаторна намеса е възможно БТК да отказва необосновано достъп до пасивна инфраструктура, да налага едностранно условия за реализиране на достъпа и да определя допълнителни технически изисквания, които биха били равнозначни на отказ да предостави достъп до тази инфраструктура. Изготвянето и публикуването на "Типово предложение" за достъп до пасивната инфраструктура се явява регулаторен инструмент за постигане на прозрачност и равнопоставеност при изпълнението на наложеното задължение на БТК за предоставяне на достъп до пасивната му инфраструктура на останалите участници на пазара, като видно от разпоредбата на чл. 167, ал. 8 от ЗЕС, сключените индивидуални договори за достъп между БТК и предприятията не могат да противоречат на "Типовото предложение". Съдът е анализирал посочените от касаторите вертикални ценови предимства - умишлено забавяне на достъпа до трети лица, дълъг срок от 55 дни за получаване на достъп до "Типовото предложение" за сключване на договор, необосновано високи изисквания към желаещите достъпа, както и по отношение на пасивната инфраструктура - изискване за кредитна оценка на контрагента, предоставянето на парична гаранция, приемайки законосъобразно, че от тях две са с изтекла петгодишна давност, тъй като са от 2007 г., а третото предимство - не е установено да е реализирано. Четвъртото е коригирано от "БТК" ЕАД. По отношение на твърдението, че е необходимо да се осигури еднаквост в разходите с тези на "БТК" ЕАД, съдът правилно е отбелязал в мотивите си, че цените с тези на собственика БТК, не могат да се изравнят. С оглед изложеното, обоснован е изводът на съда за липса на нарушение на чл. 21 от ЗЗК относно "БТК" ЕАД, а решението като правилно следва да бъде оставено в сила. При този резултат по спора, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, касационните жалбоподатели трябва да бъдат осъдени да заплатят на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., а на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД - юрк. възнаграждение в размер на 200 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия,