Решение № 1033 от 27.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6064/2020 г.

Решение № 1033 от 27.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6064/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на [община] срещу решение № 56 от 19.02.2020 г. по адм. д. № 723/2019 г. на Административен съд Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата на [община] против решение № РД-02-36-1165/30.10.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по сключения във връзка с проведената обществена поръчка договор с [фирма] с предмет "Дейности по извършване на СМР по проект Привлекателна и съхранена автентична градска среда на гр. В. Търново по Приоритетна ос 1 Устойчиво и интегрирано градско развитие на ОП- площад Съединение въвеждане на енергоспестяващо улично осветление, настилки, паркосутройство, ВиК, поставяне на указателни и информационни табели, елементи на градското обзавеждане, Реконструкция на обществени паркинги – паркинг на ул Крайбрежна, вкл. Реконструкция на пешеходни стъпала, реконструкция на обществена тоалетна на [улица] размер на 58 802, 57 лева. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Представя писмени доказателства. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответната страна е представила писмен отговор. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. При проверката е установeно, че процедурата договаряне без предварително обявление е открита с решение № 24-86 от 11.09.2017 г. на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Мотивите за откриването й са свързани с открита процедура с уникален номер 00073/2017-0023 с 6 обособени позиции, която е прекратена за обособени позиции № 1 и 2. За обособена позиция № 2 с предмет, идентичен с настоящата процедура, и двете получени оферти на [фирма] и на [фирма] са приети за неподходящи и са отстранени поради пороци в техническите им предложения съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Съгласно раздел V. 2. от решение № 24-86 от 11.09.2017 г. за откриване на процедурата по договаряне възложителят е изпратил покана за участие само до един икономически оператор [фирма]. [фирма] не е поканен за участие в договарянето, като поканата за участие не е изпратена и до други лица. Съгласно чл. 64 от ППЗОП в решението за откриване на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 и 13 ЗОП възложителите посочват и лицата, които ще бъдат поканени за участие в договарянето. В глава четвърта ЗОП в чл. 18, ал. 1 са уредени процедурите за възлагане на обществени поръчки. Разпоредбата на чл. 18, ал. 7 ЗОП предвижда при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и 13 възложителят да провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. Процесната процедура попада в обхвата на цитираната разпоредба, тъй като е установена в чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП. Законът не е въвел изрична забрана за отправяне на покана само до един участник в рамките на тази процедура, законодателят в чл. 18, ал. 7 ЗОП е създал възможност възложителят да провежда преговори с едно или повече точно определени лица. Съдът е приел, че този избор е в границите на неговата оперативна самостоятелност, която не е безконтролна. Проведената процедура по договаряне без предварително обявление не попада в обхвата на изключението по чл. 18, ал. 7, пр. първо ЗОП, а възложителят не е обосновал решението си в тази част. Предметът на поръчката е "Дейности по извършване на СМР по проект "Привлекателна и съхранена автентична градска среда на [населено място]" по Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие" на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020" - площад Съединение въвеждане на енергоспестяващо улично осветление, настилки, паркосутройство, ВиК, поставяне на указателни и информационни табели, елементи на градското обзавеждане, Реконструкция на обществени паркинги – паркинг на [улица], вкл. Реконструкция на пешеходни стъпала, реконструкция на обществена тоалетна на [улица]. С този предмет поръчката може да бъде изпълнена от повече от един оператори и не попада в хипотезите, предвидени в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП - целта на поръчката е да се създаде или да се придобие уникално произведение на изкуството или творчески продукт; липса на конкуренция поради технически причини; наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост, които да обосновават отправяне на поканата към един определен изпълнител. Липсват и хипотези на неотложност или изключителни обстоятелства, специфична цел или друга особена хипотеза, която да мотивира обосновано избора на възложителя за насочване на поканата само към един изпълнител. Дори да се приеме, чл. 79, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 18, ал. 7 от същия нормативен акт, във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП дава възможност възложителят да отправи покана само към един изпълнител, то тази възможност следва да бъде обоснована при максимална гаранция за спазване на принципа за свободна конкуренция и воля на възложителя максимално да намали ограничаването й. Обосноваността може да бъде предвидена в нормативен акт, каквито са нормативно регламентираните хипотези по чл. 79, т. 3 ЗОП, при които поръчката може да бъде възложена на определен изпълнител и в този случай поканата се отправя до него. В останалите случаи оперативността на възложителя да прецени трябва да следва принципите за конкурентна среда. Разпоредбата на чл. 18, ал. 7 ЗОП разглежда общата възможност в рамките на процедури по договаряне без предварително обявление; по договаряне без предварителна покана за участие; по договаряне без публикуване на обявление за поръчка; по пряко договаряне възложителят да провежда преговори с едно или повече точно определени лица. Конкретно условията за прилагане на процедурата на договаряне без предварително обявление са регламентирани в чл. 79 ЗОП, като прилагането на хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП с отправяне на покана към само един икономически оператор, без конкретната обстановка по поръчката да го налага, ограничава необосновано принципа за свободната конкуренция в процедурата. Изключението на член 164, § 1, буква г) от Регламент № 2018/1046 ЕС - процедура на договаряне без предварително обявление не означава пълно ограничаване на конкурентната среда във всички хипотези на чл. 79, ал. 1 ЗОП, а е предвидена възможност за ограничаване на конкуренцията съобразно обосновани предпоставки затова. Оперативната самостоятелност на възложителя да избере между един или повече изпълнители, към които да отправи поканата си зависи от конкретиката по поръчката, целта на същата, възможността да бъде изпълнена от повече изпълнители, липсата на конкуренция, наличието на изключителни права и прочие. Съгласно разпоредбата на чл. 79, ал. 6 ЗОП, с решението за откриване на процедурата, възложителят мотивира приложимото основание, каквото в настоящия случай не е извършено, доколкото предмета на поръчката може да бъде изпълнен не само от един търговец, а прекратената процедура не дава достатъчно и аргументирано основание за приложението на изключението. Решението е неправилно. Съгласно чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само ако при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. Процедурата за договоряне без предварително обявление е посочена чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП. В случая не се спори, че откритата процедура е прекратена и че при откриване на новата процедура условията не са съществено променени. Съгласно чл. 18, ал. 7 ЗОП при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и 13 възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. В случая процедурата на договаряне без предварително обявление е приложена на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, която хипотеза е различна от тази на чл. 79, ал. 1, т. 3, определяща случаите при които поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител. В посочената национална разпоредба се предвижда възможност за провеждане на преговори и само с едно лице, следователно действията на възложителя не са в противоречие с българското законодателство. В нормата не е записано задължение да се посочват причините да се преговаря с едно лице, каквото задължение за посочване на причини е предвидено например в чл. 46, ал. 1 ЗОП. Националното право в чл. 18, ал. 7 ЗОП дава възможност при процедурите на договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП възложителят да провежда преговори за определяне на клаузите на договора и с едно или повече точно определени лица, не се изисква изрично посочване на причини за невъзможност да се договаря с повече от едно лице, в противен случай възложителят би ги посочил, следователно не е налице нарушение на националния закон, което да обосновава наличието на нередност. От друга страна съгласно чл. 160, § 2 от Регламент /ЕС, Евратом/ № 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г., при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най- широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква "г". Въведеното в общностното право изключение от принципа за осигуряване при възлагането на обществени поръчки на конкуренция на възможно най-широка основа, касае процедурата на договаряне, включително без предварително обявление. Това законодателно решение намира своето обяснение в предпоставките, при които е допустимо възложителите да проведат процедура на възлагане без предварително обявление, които се свеждат до фактическа невъзможност този принцип да бъде приложен поради специфичния предмет на поръчката или поради липса на подадени подходящи оферти - т. 11. 1 от Приложение I към Регламент 2018/1046. То е възприето и в националното законодателство - чл. 18, ал. 1, т. 8 и ал. 7, чл. 79, ал. 1 от ЗОП, което означава, че изключение от принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, е допустимо в определени хипотези, като разглежданият случай попада именно в една от тези хипотези. Поради това неправилно е прието, че възложителят е допуснал нарушение на общия принцип на свободна конкуренция. От възложителя са приложени относимите специални норми от националното и общностното право, дерогиращи разпоредбите на чл. 1, т. 2 от ЗОП, съответно на чл. 160, параграф 2 от Регламент 2018/1046. В този смисъл практиката на Върховния административен съд по адм. д. № 12049/2019 г. Като не е установил този порок на оспорения пред него административен акт и е отхвърлил жалбата на [община], административният съд е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. На касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски за двете съдебни инстанции. В съдебното производство пред първата инстанция не са направени разноски. Направени са разноски за касационната инстанция 588, 03 лв. държавна такса и 2752, 90 лв. адвокатско възнаграждение, за които е представен списък, поради което следва да се присъди сумата общо 3340, 93 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Павлина Найденова: Правилно първоинстанционният съд е изложил подробни аргументи относно приложението на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Оперативната самостоятелност на възложителя да избира между нормативно предоставени му възможности относно избор на процедура по възлагане не следва да нарушава принципите на свободна конкуренция, както и необосновано да я ограничава. Възможността възложителят да отправи покана само към един изпълнител следва да бъде обоснована при максимална гаранция за спазване на принципа за свободна конкуренция и воля на възложителя максимално да намали ограничаването й. Действително, целта на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е да създаде на възложителя механизъм, чрез който при липсата на интерес от потенциалните икономически оператори да може да постигне задоволяване на публичната цел, за която е отговорен, както и че в посочената хипотеза законодателят е приел за допустимо ограничаването на принципите, при които би следвало да се проведе обществената поръчка, защото факти и обстоятелства стоящи извън властта на възложителя са създали обективна ситуация, при която той не би могъл да осъществи поръчката. Именно поради възможността възложителят евентуално да злоупотреби с използването на тази процедура на договаряне без спазване на изискването за прозрачност, в параграф 50 от преамбюла на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/E0 изрично е посочено, че "наличието само на един икономически оператор може да се свързва и с други причини, но само случаите, когато обективно е налице само един икономически оператор, могат да обосноват използването на процедура на договаряне без обявление". В процесния случай изискването не е спазено, поради което не налице основание за провеждане на процедурата по договаряне с един конкретен икономически оператор — участник. Не се спори и в касационната жалба, че при първоначалната открита процедура по възлагане предмет на процесното възлагане, оферти са подали двама участника — [фирма] и [фирма]. Офертите на двамата участника са определени от помощната комисия на възложителя като "неподходящи", но е факт, че най-малко два оператора са заявили ясно желанието си да участват в процедурата и съответно са декларирали възможността си да изпълнят услугите, предмет на възлагане. Причините за класифициране на офертите на участниците като неподходящи не дават основание за изпращането на покана на единия от тях, още по-малко на избрания от възложителя — бенефициер икономически оператор. Така при разглеждане на техническото предложение на поканения от [община] участник — [фирма], помощната комисия в хода на първоначално проведената открита процедура е констатира няколко и различни несъответствия, всяко едно от които е в противовес на интереса на възложителя — липса на изискуема декларация, предвиждане на по-неблагоприятни условия в техническото предложение, несъответствие на техническото предложение на участника. Видно от доклад на комисията на възложителя, публикуван в профила на купувача, по отношение на участника "Инфраинжинеринг — ДБ" ЕООД (който участник не е поканен) констатираното нарушение е различие от 1 (един) ден в изписването на срока на изпълнение на поръчката (в линейния график), при това в полза на възложителя. Очевидно подобно различие е по-скоро техническа грешка, която по никакъв начин не се отразява на възможността или качествата на участника за изпълнение на поръчката и не може да обоснове изпращането на покана за договаряне единствено до другия подал оферта участник. Правилни са мотивите на първоинстанционния съд, че в процедурата по договаряне без предварително обявление с отправянето на покана за участие само до един предварително определен субект, бенефициерът е допуснал нарушение на принципа за свободна конкуренция, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Противно на подържаното в касационната жалба, процедурата по чл. 79, ал. 1 от ЗОП не оправомощава възложителя автоматично да води преговори с един оператор. Подобно тълкуване не намира опора в закона и противоречи на основния принцип за състезателност. Правилно в касационната жалба е посочено, че процедурата по чл. 79 ЗОП е изключение (в този смисъл и параграф 50 от Директива 2014/24/ЕС). Но именно поради наличието на изключение е недопустимо разширителното тълкуване на разпоредбата. Изключенията, оправомощаващи възложителя да проведе процедура по договаряне без обявление са обвързани с изрично посочени в закона обстоятелства, и са свързани с невъзможност за публикуване поради изключително неотложни обстоятелства, предизвикани от събития, които нито могат да бъдат предвидени, нито се дължат на възлагащия орган, или когато поначало е ясно, че публикуването на обявление няма да доведе до по-голяма конкуренция или до по-добри резултати от поръчката, предимно защото обективно съществува само един икономически оператор, който може да изпълни поръчката. Нито ЗОП, още по-малко европейското законодателство (в частност Директива 2014/24/ЕС) оправомощава възложителя да ограничава конкуренцията и да изпраща покана за договаряне до избран от него оператор. В процесния случай, възложителят е получил две оферти за изпълнение на обществената поръчка и правилата за ефективна конкуренция изискват да проведе процедура по договаряне най-малкото с двамата икономически оператори, които са заявили интерес. Прилагането на хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП с отправяне на покана към само един икономически оператор, без конкретната обстановка по поръчката да го налага, ограничава необосновано свободната конкуренция в процедурата Правилно първоинстанционният съд е приел, че в случая процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е проведена с един участник, на когото възложителят е отправил покана и е сключил договора при отсъствието на "неотложност" или "необходимост поради изключителни обстоятелства", вместо с отправяне на покана до всички кандидати, поради което същата е незаконосъобразна. Провеждането на процедурата с един участник, с който е сключен договора за изпълнение, в нарушение на условията по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е в противоречие с принципите за свободна конкуренция. Докладчикът по делото счита, че е правилна съдебната практика, която приема, че е налице нарушение и не поддържа становището, че не е налице нарушение. Съдия: /Павлина Найденова/