Решение № 5506 от 5.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12965/2020 г.

Решение № 5506 от 5.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12965/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Велинград, седалище и адрес гр. В., бул. "Х. А." .№... срещу Решение № 686 от 16.09.2020 г. на Административен съд, гр. П., по административно дело № 684/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение №РД-02-36-769 от 29.05.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 25% по договор с изпълнител "Запрянови – 03" ООД за нередности за нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 и на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки.

І. С. на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Велинград, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно е тълкувал фактите, възприел е изцяло мотивите на органа и не е изложил собствени мотиви. Не е извършил контрол за законосъобразност на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК и не се е произнесъл по всички доводи за незаконосъобразност на акта.

Излага подробно фактите по делото и счита, че с оглед на предмета на процесната обществена поръчка изискването за проектантска правоспособност и вписване в регистрите на професионалните камари по смисъла на чл. 6 и 9, ал. 1 и 2 от Закона за камарите на архитектите и строителите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИ) е законосъобразно. Поради това изводът на съда за необосновано ограничаване на кандидатите е неправилен и обоснован с хипотетично тълкуване. Счита приетото от съда за водещо до липса на стабилност в публичния оборот. Позовава се на чл. 63, ал. 1, т. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Позовава се на установеното в документацията изискване по отношение на чуждестранните участници и счита, че същото е само и единствено за притежаване на призната професионална квалификация по Закона за признаване на професионалните квалификации. Сочи, че не е сезиран с искане по чл. 179, ал. 1 и чл. 180 ЗОП, което е доказателство за яснотата на поставеното изискване. Съдът не е отчел и факта, че органът не е изложил мотиви защо не приема доводите му.

По отношение на нарушението на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП излага подробно фактите относно всеки от отстранените участници и счита, че в случая отстранените участници не са отстранили в срока по чл. 54, ал. 9 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) нередовностите на офертите си, за които са били надлежно уведомени.

Неправилен счита и извода на съда, че процесните нарушения съставляват нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), тъй като използваният израз "биха могли" води до единствено верния извод, че органът не е сигурен в изводите си. Съдът не е отчел липсата на доказателства за реално нанесената вреда на бюджета на Съюза.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените в хода на производството разноски. Касаторът се представлява от пълномощник Н. В..

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Излага подробно фактите по делото. За неоснователни счита доводите на касатора за неправилност на извода на съда за осъществено нарушение по чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Правилно съдът е приел изискването за представяне на документ за пълна проектантска правоспособност и призната проектантска квалификация за ограничително с оглед на момента, към който е изискано – представянето на офертата, а не сключването на договора. Позовава се на чл. 67, ал. 1 ЗОП и излага подробно значението на единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Позовава се на практика на Комисията за защита на конкуренцията и на съдебна практика. Излага възражения по конкретните доводи на касатора.

Неоснователни счита и доводите на касатора относно нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП. Излага подробно съдържанието на изискванията, на ЕЕДОП на отстранените участници и установеното от оценителната комисия. Прави подробен анализ на фактите и счита за правилен извода на съда за осъществено соченото нарушение.

Неправилни счита и доводите на касатора относно липсата на нередност, както и за липса на мотиви на оспорения акт за определения размер на финансовата корекция. Излага подробни възражения като се позовава на съдебна практика.

Неоснователни счита и доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. М. П., Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна като краен резултат.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 12.01.2018 г. между Община Велинград и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 802 156, 88 лв. за проект "Ремонт, реконструкция и обновяване на детска градина в град В.".

1. На 28.01.2019 г., с Решение № 151, кметът на Община Велинград открива процедура за обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на обект "Ремонт, реконструкция и обновяване на детска градина в град В.".

В обявлението и в документацията е поставено изискване "участникът да разполага с персонал за изпълнение на поръчката – проектиране и упражняване на авторски надзор, които ще извършват проектирането и ще участват при упражняването на авторския надзор. Предложените експерти трябва да притежават актуални документи за пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране".

"Когато участникът е установен и регистриран извън Република България, се представя Списък на експертите като притежаваните от тях специалности и правоспособност, следва да съответстват на изискуемите или да са еквивалентни. "

"Декларирането на съответствието с изискването е чрез представяне на списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, приложение към единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), в който са посочени данни за удостоверението за пълна проектантска правоспособност – номер, издател, валидност, по кои части. "

Участникът да разполага с персонал за изпълнение на поръчката – строителство: "координатор по безопасност и здраве" – да е участвал като специалист по безопасност и охрана на труда при изпълнение на строителство на минимум 1 (един) обект; "експерт по контрол на качеството" – да е участвал като експерт по контрол на качеството при изпълнение на строителство минимум 1 (един) обект.

1. На 22.05.2019 г., със Заповед № 736, кметът на Община Велинград обявява класирането като за изпълнител е избран "Запрянови – 03" ООД и отстранените от участие между които "Интерхолд" ЕООД и "Вали строй проект" ЕООД.

1. На 22.08.2019 г. между Община Велинград и "Запрянови – 03" ООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на обект "Ремонт, реконструкция и обновяване на детска градина в град В." на стойност 593 000, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 02.04.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Община Велинград за установени нередности, в т. ч. за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 и на чл. 107, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 15.04.2020 г. Община Велинград представя възражение.

1. На 29.05.2020 г., с Решение №РД-02-36-769, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) определя на Община Велинград финансова корекция в размер на 25% по договор от 22.08.2019 г. със "Запрянови – 03" ООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 – вписване на експертите в регистрите на съответните професионални организации, съответно еквивалентна правоспособност, към момента на подаване на офертата, и на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП – незаконосъобразно отстраняване на участник "Интерхолд" ЕООД и "Вали строй проект" ЕООД, квалифицирани по т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която е определен ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в искана от закона форма като съдържа изискуемите реквизити, в т. ч. фактически и правни основания, и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен.

Приема за осъществени елементите на фактическия състав на нередностите по член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП приема за основателни мотивите на органа, че изискването за доказана към датата на подаване на офертата на исканата пълна проектантска правоспособност, вместо изискването да е относимо единствено към избрания за изпълнител, е ограничително и в нарушение на § 2, т. 41 ЗОП. За нарушение приема и изискването по отношение на чуждестранните участници – притежаването на еквивалентна правоспособност съгласно българското законодателство. Изискванията съдът е приел за необосновано ограничителни.

По отношение на нарушението на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП съдът приема, че по отношение на участника "Интерхолд" ЕООД – относно експертите "контрол на качеството" и "безопасност и здраве", не са доказани основните изпълнявани функции и с оглед на това изискуемия опит, а по отношение на участника "Вали строй проект" ЕООД – не е доказана пълната проектантска правоспособност на предложените експерти.

Съдът приема, че нарушенията имат финансово изражение, поради което осъществяват състава на нередността. За правилно приема квалифицирането на нередностите по т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и определения размер на финансовата корекция.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Доводите на касатора в подкрепа на този порок са за неправилно тълкуване на фактите, възприемане изцяло на мотивите на органа, липса на собствени мотиви, неизвършен контрол за законосъобразност на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК и непроизнасяне по всички негови доводи за незаконосъобразност на акта.

Неправилното тълкуване на фактите, за да бъде съществено нарушение на съдопроизводствените правила трябва да е в резултат на нарушено от съда процесуално правило относно цененето на доказателството, установяващо този факт. В случая касаторът не сочи такова нарушено процесуално правило. С оглед на това неправилното тълкуване на фактите би могло да бъде необоснованост на съдебното решение, ако са нарушени правилата на формалната логика, които не са нормирани от правото, но които са използвани от съда за формиране на фактическите му изводи, но не и съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Касаторът счита за съществено процесуално нарушение възприемането от съда на мотивите на органа и липсата на собствени мотиви. Вярно е, че в първоинстанционното съдебно решение са възпроизведени дословно значителна част от фактическите основания на органа, изложени в акта му, като безспорно някои от тях – като администрирането на сигнала или част от фактите относно нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП, са неотносими към законосъобразността на оспорения акт. Но от този факт на буквално възпроизвеждане на част от съдържанието на оспорения акт не следва априори извод за нарушение на процесуални правила. Съдът може да приеме за правилни и доказани фактическите и правни мотиви на една от страните по спора и от този факт не следва извод за нарушение на съдопроизводствени правила. С оглед на това макар мотивите на първоинстанционния съд да съвпадат с мотивите на органа, не е налице липса на мотиви като резултат на съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Касаторът счита, че първоинстанционният съд не е извършил проверка на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК. Не сочи конкретно кое основание за законосъобразност по чл. 146 АПК първоинстанционният съд не е проверил. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е извършил проверка за всяко едно от основанията по чл. 146 АПК като е изложил и мотиви за извода си.

Касаторът счита, че първоинстанционният съд не е отговорил на всичките му доводи за незаконосъобразност на оспорения акт. Касаторът не сочи кои негови доводи съдът не е обсъдил. Видно от съдържанието на първоинстанционната жалба, която е идентична с касационната, доводите му за неосъществяване на двете нарушения, за недоказаността на вредата, за липсата с оглед на това на нередност и на основание за определяне на финансова корекция първоинстанционният съд е обсъдил и е изложил мотиви за приетото. Фактът, че извода на първоинстанционния съд не съвпада с доводите на касатора не обосновава извод за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Видно от изложеното доводите на касатора за порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. В хода на производството съдът не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

1. По порока необоснованост и противоречие с материалния закон.

Доводите на касатора в подкрепа на тези два порока са относно елементите на фактическия състав на нередността – нарушението на приложимото право и вредата, както и за размера на определената финансова корекция. Доводите са изложени общо, поради което ще бъдат разгледани едновременно.

Първоинстанционният съд правилно е определил фактическия състав на нередността – с оглед на дефиницията на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, както и факта, че спорът по делото е относно два от тях – нарушението на приложимото право и вредата.

1. 1. По нередността:

а) По нарушението на правото:

Първоинстанционният съд приема за осъществени и двете твърдени от органа нарушения – на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 и на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

а. 1.) По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП забранява на възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. От мотивите на органа, приети от първоинстанционния съд за правилни, е видно, че той приема за нарушена забраната за необосновано ограничаване на участието на стопански субекти. За да е налице това нарушение е необходимо ясно, точно и недвусмислено да е идентифицирано изискването, което бенефициерът (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) е поставил по отношение на участниците в обществената поръчка и което води до необосновано ограничение на конкуренцията.

Видно от съдържанието на оспорения акт органът в първата част на акта си, наречена "Фактическа обстановка" – "Описание на нарушенията", е приел, че "На етапа на кандидатстване съответният участник не знае дали ще му бъде възложена поръчката, поради което към този момент не следва да се изисква членове на екипа му да имат призната професионална квалификация, а такова условие следва да се въведе към изпълнителя на поръчката. " С това се изчерпва описанието на нарушението като се изключи, разбира се, възпроизвеждането на съдържанието на обявлението и на документацията на процесната поръчка относно изискванията за техническите и професионални способности на участника по отношение на проектирането и авторския надзор.

В частта от акта, наречена "Правни изводи", органът приема, че "възложителят не се е възползвал от правото да формулира такова изискване, което ще гарантира относима професионална компетентност на експертите, но е изискал те да са вписани в регистър. Като оставим на страна, че условието не съответства на цитираната разпоредба [§ 2, т. 41 ЗОП], приемаме, че то носи косвена информация за професионалната компетентност на експертите, тъй като за да се впишат в Регистъра на инженерите с пълна проектантска правоспособност е необходимо да притежават определена образователна квалификация, както и продължителност на професионалния опит.... изискването експертите да бъдат вписани в регистъра следва да бъде доказано към момента на подаване на офертата..... По този начин необосновано се ограничават от участие кандидати, които имат на разположение експерти, които към датата на подаване на офертата все още не са вписани, но към датата на сключване на договора ще притежават пълна проектантска правоспособност. " Нарушението е прието за относимо и към изискването за чуждестранните участници.

Така описаната фактическа и правна обосновка на твърдяното от органа нарушение е с неясна от гледна точка на фактическия състав на нарушението обосновка, което компрометира и направените въз основа на нея правни извод, което налага съдът да изложи следното:

Предмет на процесната обществена поръчка е инженеринг, а процесните изисквания са по отношение на проектантския екип. Съгласно чл. 7, ал. 1 и 5 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) проектантската правоспособност бива ограничена или пълна. Правото, което двата вида правоспособност предоставят на лицата, е различно и е обусловено от образователно-квалификационната степен и професионалния опит. Правоспособността, и в частност проектантската правоспособност, е нещо различно от професионалната компетентност по смисъла на § 2, т. 41 ЗОП. С оглед на даденото от националния законодател специфично съдържание на понятието "професионална компетентност", професионалната компетентност, т. е. знания, придобити чрез образование, и умения, придобити чрез упражняване на определена длъжност, са предпоставка за придобиване на правоспособност.

С оглед на това в хипотеза като настоящата, когато възложителят поставя изисквания – критерии за подбор, по отношение на потенциалните участници в обществената поръчка, за него е важно най-вече проектантите да притежават изискуемата с оглед на категорията на строежа, проектантска правоспособност. За възложителя е ирелевантно дали избраните от потенциалните участници проектанти имат завършена образователно-квалификационна степен "магистър" или "бакалавър", важното е да притежават пълна проектантска правоспособност, защото процесният строеж е четвърта категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 4 ЗУТ. С оглед на това мотивите на органа, свързани с образователно-квалификационната степен са неотносими и вън от контекста на интереса на възложителя. Същото е относимо и за професионалния опит. Бенефициерът не е изискал допълнително опит в проектирането на идентичен или сходен обект, за който се изисква пълна проектантска правоспособност, но това не е задължително изискване, а въпрос на преценка, която в случая, с оглед на предмета на поръчката, който не се отличава с някаква изключителна сложност или специфика, прави обективно възможно участието чрез максимално най-широк кръг проектанти – всеки, който притежава задължителната пълна проектантска правоспособност. Факта, че възложителят в искания списък е изискал да бъде "посочена професионалната компетентност на лицата" не променя горното, защото изискването за посочване на данни за удостоверението за пълна проектантска правоспособност е именно искане за деклариране на ресурс, правоспособен да извърши процесното проектиране.

Само по себе си изискването за пълна проектантска правоспособност към датата на подаване на офертата е средство за доказване от участника, че разполага с ресурс за извършване на процесната дейност. В случая органът и първоинстанционният съд не са направили разликата между изискването за пълна проектантска правоспособност и изискване за призната от националния орган правоспособност на лица, които притежават призната такава в държава членка на Съюза. Последното е следствие на правото на свободно предоставяне на услуги по смисъла на член 56 от Договора за функционирането на Европейския съюз, а първото е признатата от компетентен орган способност да се изпълнява дейност, предмет на обществената поръчка – независимо национален или на държава членка. Поради това признаването на правоспособността от националния (български) орган на лица, които притежават такава, призната от съответния национален орган, към датата на подаване на офертата не е необходимо, докато признаването от компетентния орган (било то българският или този на държавата по произход) е задължително изискване, което следва да бъде доказано към датата на подаване на офертата.

Няма как възложителят да не постави изискване за пълна проектантска правоспособност и да не изисква това условие да не бъде доказано към датата на подаване на офертата, защото абсолютна (законова) предпоставка за възможността да се изработи необходимият проект е именно тази правоспособност, т. е. изискването е съответно на предмета на поръчката и е необходимо за установяване на възможността на участника да я изпълни. Ако не изисква това какво тогава би изисквал от потенциалните участници и какво те биха декларирали в ЕЕДОП? Ако възложителят изисква проектантите, чрез които ще се изпълнява поръчката, да имат образователно-квалификационна степен "магистър" или "бакалавър" по съответните специалности и определени години опит, това не би било доказателство за възможността да притежават и исканата пълна проектантска правоспособност, защото само камарите на архитектите и на инженерите в инвестиционното проектиране са тези, които преценяват, с оглед на придобитата образователно-квалификационна степен по съответната специалност правоспособност, за коя част на инвестиционния проект би могла да бъде предоставена на съответното лице. Освен това не е ясно дали съответното лице не е лишено от проектантска правоспособност.

Следователно, за да добие необходимата увереност в способността на потенциалния участник в обществена поръчка, която има за предмет изработването на инвестиционен проект, да я изпълни с необходимото качество, възложителят е необходимо да постави като критерий за подбор изискването участникът да разполага с проектанти с необходимата проектантска правоспособност и то към датата на подаване на офертата. В случая не може да се прави аналогия с изискването за вписване в списъка на строителния надзор на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността, който е неразделна част от удостоверението по чл. 167, ал. 1 ЗУТ, тъй като чрез вписване в този списък не се придобива техническа правоспособност на съответното физическо лице, т. е. способността (правото му) да извършва съответната дейност, а се доказва факта на разполагане с правоспособни лица от съответния консултант (строителен надзор). Правоспособността на сочените от участника в процедура с предмет строителен надзор лица е налична към датата на подаване на офертата и е въпрос на управленско решение на участника дали да ги включи в списъка си още към датата на подаване на офертата или към датата на сключване на договора, ако бъде избран за изпълнител.

Изискването сочените от участника проектанти да са с пълна проектантска правоспособност към датата на подаване на офертата доказва неговите техническите и професионални способности. Този факт е достатъчно само се декларира към датата на подаване на офертата, тъй като с оглед на чл. 6, т. 1 ЗКАИИП е публично достъпен и всеки възложител е в състояние да извърши проверка на декларираните факти, и това е, което дава необходимата увереност на възложителя, че участникът има капацитета (способността) да изпълни предмета на поръчката. Приетото от органа и от първоинстанционния съд би лишило възложителя от възможността да извърши проверка за способността на участника да изработи искания инвестиционен проект, защото той не би могъл въз основа на образователно-квалификационната степен по съответната специалност и опита да добие увереност, че предложените проектанти биха придобили пълна проектантска правоспособност към датата на сключване на договора.

Видно от изложеното мотивите на първоинстанционния съд и на органа за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП са неправилни, в противоречие с материалния закон. Поставеното изискване към датата на подаване на офертата не е необосновано ограничително, а съответно на предмета на поръчката и позволяващо да се прецени възможността на участниците за неговото изпълнение.

а. 2.) По нарушението на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

Първоинстанционният съд и органът приемат за осъществено това нарушение чрез отстраняването на двама участника – "Интерхолд" ЕООД и "Вали строй проект" ООД.

По отношение на участника "Интерхолд" ЕООД приемат, че е изпълнил изискването за посочване в представения към ЕЕДОП списък на персонала, чрез който ще изпълнява строителството, на специфичния професионален опит - месторабота, период, длъжност, основни функции, на експерта по безопасни и здравословни условия на труд и по контрол на качеството. Този мотив на органа е правилен. От доказателствата по делото е видно какво участникът е посочил като доказателство за искания специфичен опит. Приетото от оценителната комисия в протокол 2 не съответства на доказателствата, представени в изпълнение на указанието по чл. 54, ал. 8 ППЗОП, при отчитане на факта, че става въпрос за две длъжности, чиито основни функции са в значителна степен нормативно установени – Наредба № 2 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи и Наредба №РД-02-20-1 от 05.02.2015 г. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите в Република България.

При положение, че и по отношение на двамата експерти са подробно посочени обектите, при изпълнение на които са изпълнявали длъжностите, както и че с допълнително представената информация са посочени и основните им функции, които обективно са идентични за всеки от изпълнените обекти поне по отношение на нормативно установените задължения на експерта по безопасни и здравословни условия на труд и по контрол на качеството, които са и относими за бенефициера, мотивите за отстраняването на участника са несъответни на доказателствата и са лишени от здрав разум, тъй като дали основните функции ще бъдат изложени общо по отношение на всички обекти, доказващи придобития специфичен опит, или ще бъдат повторени при всеки от обектите ( при поставено изискване за един обект) не води до различен извод, конкретно по отношение на тези двама експерти с оглед на изискването за посочване на "основни функции", които са нормативно определени.

По отношение на участника "Вали строй проект" ООД приемат, че е изпълнил изискването за посочване на номер на удостоверението за пълна проектантска правоспособност, като посочването за всеки от проектантите на "част Архитектура" е очевидна техническа грешка, която с оглед на публичността на регистрите на архитектите и на инженерите в инвестиционното проектиране и при посочени съответната част от инвестиционния проект, по която всеки проектант е експерт, и номера на удостоверението позволява на бенефициера да извърши проверка и да установи верността на декларираните данни. Този извод на органа и на първоинстанционния съд е правилен.

Видно от доказателствата по делото бенефициерът, противно на посоченото в протокол № 2, е бил в състояние да установи съответства ли участникът на поставения критерии за подбор, тъй като посочването на вида експертиза, която съответният проектант притежава, и на номера на удостоверението за пълна проектантска правоспособност позволяват проверка в публичните регистри и с оглед на това установяване на съответствието или не на критерия за подбор.

С оглед на горното, като е отстранил двама от участниците в процедурата, без да са налице основания за това, касаторът е осъществил нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП.

б) По вредата:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за доказана от органа вреда на бюджета на Съюза. Доводите му са свързани с приетата възможност за нанасяне на вреда, а не с реалната й доказаност. Тези доводи на касатора са неоснователни.

Съгласно член 6 от Регламент № 1303/2013 операциите, получили подкрепа от европейските структурни и инвестиционни фондове, съответстват на приложимото право на Съюза и на националното право, свързано с прилагането му. Това значи, че тогава, когато даден субект е бенефициер на безвъзмездна помощ от тези фондове, той е длъжен да осъществява всяко действие, чрез което изпълнява финансираната операция, в съответствие с правото на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "нарушаването от получателя на субсидия от ЕФРР в качеството му на възлагащ орган на правилата за възлагане на обществени поръчки за услуги с цел осъществяване на субсидираната дейност води до неоправдан разход и в този смисъл нарушава бюджета на Съюза", както и че "дори нередности без точно финансово изражение могат в значителна степен да засегнат финансовите интереси на Съюза" – решение от 21 декември 2011 г., l'Indre, С-465/11, EU: C: 2011: 867, т. 46 и 47 и цитираната там практика. В решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45, Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд".

При отчитане на горното разбиране на Съда на Европейския съюз за елемента на фактическия състав на нередността – вредата, и при отчитане на доказаното нарушение на приложимото право, регламентиращо обществените поръчки, не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху бюджета на съответния фонд, тъй като е довело до незаконосъобразно отстраняване на двама от участниците.

Това прави неоснователни доводите на касатора за липса на третия елемент от фактическия състав на нередността.

1. 2. По размера на финансовата корекция:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт в частта за определения размер на финансовата корекция, поради липсата на мотиви в акта за определения размер.

Този довод на касатора е неоснователен. Видно от съдържанието на оспорения акт за нередността за нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП органът е определил размера на корекцията по пропорционалния метод с оглед на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Нередността правилно е квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а за тази нередност законодателят е предвидил единствено процентен показател от 25%. Законодателят не е предоставил на органа възможност за избор на процентния показател. С оглед на това определеният процентен показател от 25% е законосъобразен. Законосъобразно е определена и основата на корекцията, тъй като проектът, за чието изпълнение е проведена процесната обществена поръчка, е 100% финансиран със средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Видно от изложеното доводите на касатора досежно неправилността на извода на първоинстанционния съд за осъществена нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП са основателни, но доводите му за неправилност на извода на първоинстанционния съд за осъществена нередност за нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП са неоснователни. С оглед на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ неправилността на извода на първоинстанционния съд за едната нередност не води до извод за незаконосъобразност на извода му за основанието и размера на финансовата корекция, поради което като краен резултат обжалваното съдебно решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 5 170, 80 лв. адвокатско възнаграждение съгласно анекс към Договор за услуга №РД-02-29-294 от 27.08.2018 г., фактура № 561 от 02.11.2020 г. и банково извлечение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд