Решение № 8902 от 29.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2069/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление 2014 2020 г., гр. София, бул. Княз Ал. Дондуков 1 срещу Решение 7554 от 29.12.2020 г. на Административен съд София град по административно дело 6773/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отменил негово Решение ФК-2020-239 от 30.06.2020 г., с което на Държавна агенция Електронно управление е определена финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи по фактури 3156 от 30.09.2019 г. и 3189 от 10.10.2019 г. за нередност за нарушение на чл. 21, ал. 15 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилно съдът е приел за неосъществено нарушението на чл. 21, ал. 15 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Излага подробно разбирането си за относимата нормативна уредба член 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), член 1, параграф 1 и 2 от Регламент (ЕО, Евратом) 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент 2988/95), член 36, точка 36 Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013).

Счита, че е налице основание за определяне на финансова корекция, тъй като установеното нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и чл. 21, ал. 15 ЗОП следва да бъде квалифицирано по точка 1 на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Излага разбирането си за елемента на фактическия състав на нередността вредата, и сочи, че не е необходимо установяването на реална такава.

Излага фактите относно нарушението на чл. 21, ал. 15 ЗОП като се позовава и на чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗОП и сочи, че тези разпоредби не допускат разделяне на обществената поръчка.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Държавна агенция Електронно управление. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от пълномощник И. Костовски.

1. Ответникът по касационната жалба Държавна агенция Електронно управление, счита същата за неоснователна.

Сочи, че оспореният административен акт е издаден при неправилна констатация за допуснато идентично/двойно плащане на отчетените с фактура 3156 и 3189 дейности във връзка с Договор 95. Сочи, че тези фактури и договорът отразяват две различни пера от одобрения проект, като за тях са проведени две отделни обществени поръчки. Излага фактите по делото и сочи, че към момента на стартиране на обществената поръчка по поддейност 1.1. Разходи за организиране и провеждане на обучението, по която е сключен Договор 95 от 20.078.2019 г. с Е-Турс ООД, не му е било известно кои ще бъдат лекторите, дали ще е необходимо да нощуват и да се хранят в хотел, да ползват транспорт и др., което е наложило сключването на граждански договор и възлагане на същия изпълнител Е Турс ООД, изпълнението на поддейност 1.2. Разходи за осигуряване на лектори за обучението.

Неправилно счита и квалифицирането от органа на нередността по т. 1 на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Сочи, че процесният разход не е верифициран, а отговаря на изискванията за допустимост.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт В. Трифонов.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 06.07.2018 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление 2014 2020 г. и Държавна агенция Електронно управление е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 158 362,75 лв. за проект Подобряване на специализираните знания и умения на служители в ДАЕУ в областта на архитектурата на е-управлението на стойност 171 031,77 лв.

В одобрения проект за дейност 1 Провеждане на обучение в областта на архитектурата на е-управлението е одобрено обучението на 200 служители, разпределени в четири групи, с лектори до трима служители на специализираната администрация на агенцията и до четирима външни лектори, при стойност 101 120,00 лв., разпределени за поддейност 1 Разходи за организиране и провеждане на обучението 89 680,00 лв., и за поддейност 1.2. Разходи за осигуряване на лектори за обучението - 11 440,00 лв.

1. На 08.07.2019 г. с Решение ДАЕУ-8677, главният секретар на Държавна агенция Електронно управление открива процедура чрез договаряне без предварително обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП за обществена поръчка с предмет Провеждане на обучение в областта на архитектурата на е-управлението за четири групи от по 50 служители с продължителност 3 дни, като лекторите се осигуряват от възложителя.

В обявлението е посочено, че на 06.12.2018 г. е открита процедура за провеждане на открита обществена поръчка с предмет Подобряване на специализираните знания и умения на служители в ДАЕУ в областта на архитектурата на е-управлението с четири обособени позиции, като обособена позиция 1 е с предмет Провеждане на обучение в областта на архитектурата на е-управлението, която с Решение ДАЕУ-4752 от 05.04.2019 г. е прекратена на основание чл. 22, ал. 1, т. 8 и чл. 110, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП. Посочено е, че първоначално обявените условия не са съществено изменени като поканата е изпратена на лице, което е взело участие в прекратената процедура.

1. На 20.08.2019 г. между Държавна агенция Електронно управление и Е-Турс ООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет Провеждане на обучение в областта на архитектурата на е-управлението 4 тридневни обучения за 200 служители (4 групи по 50 служители) извън гр. София, форма на обучение: присъствена; времетраене 3 дни (22,5 учебни часа) с получаване на сертификати на стойност 62 800,00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На неустановена по делото дата Държавна агенция Електронно управление отправя до Е-Турс ООД искане за представяне на оферта за цена допълнително на четири стаи, необходими за лекторите на провежданите обучения по дейност 1 Провеждане на обучение в областта на архитектурата на е-управлението.

1. На 13.09.2019 г. Е-Турс ООД представя оферта за цена на нощувка от 130,17 лв.

1. На 30.09.2019 г. Държавна агенция Електронно управление изплаща на Е-Турс ООД 1 249,60 лв. с данък върху добавената стойност за Провеждане на обучение в областта на архитектурата на е-управлението с дати 16.09. 18.00.2019 г. и 18.09. 20.09.2019 г. за количество по 4 при единична цена 130,16660 лв. и начислен данък върху добавената стойност. За плащането е издадена фактура 3156.

1. На 10.10.2019 г. Държавна агенция Електронно управление изплаща на Е-Турс ООД 1 249,60 лв. с данък върху добавената стойност за Провеждане на обучение в областта на архитектурата на е-управлението с дати 30.09. 02.10.2019 г. и 07.09. 09.09.2019 г. за количество по 4 при единична цена 130,16660 лв. и начислен данък върху добавената стойност. За плащането е издадена фактура 3189.

1. На 06.03.2020 г. Държавна агенция Електронно управление подава окончателно искане за плащане 2 по проект Подобряване на специализираните знания и умения на служители в ДАЕУ в областта на архитектурата на е-управлението.

1. На 27.04.2020 г. ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма Добро управление 2014 -2020 г. изисква от Държавна агенция Електронно управление допълнителна информация относно представените фактура 3156 от 30.09.2019 г. и фактура 3189 от 10.10.2020 г. за изплащане на сумата от по 1 249,60 лв. по договор от 20.08.2019 г. с Е-Турс ООД.

1. На 07.05.2020 г. Държавна агенция Електронно управление представя становище по двете фактури - 3156 и 3189.

1. На 19.05.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление 2014 2020 г. изисква от Държавна агенция Електронно управление допълнителна информация относно двете фактури - 3156 и 3189.

1. На 10.06.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление 2014 -2020 г. уведомява Държавна агенция Електронно управление за установена нередност нарушение на чл. 21, ал. 15 и 16, т. 2 ЗОП, поради директното възлагане - без обществена поръчка, на разходите за хотелско настаняване на лекторите, квалифицирана по т. 1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и предстоящо определяне на финансова корекция, като му е предоставен срок за възражения.

1. На 30.06.2020 г., с Решение ФК-2020-239, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление 2014 2020 г., на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ определя на Държавна агенция Електронно управление финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи, засегнати от нарушението, отчетени по фактури 3156 от 30.09.2019 г. и 3189 от 10.10.2019 г. за нередност за нарушение на чл. 21, ал. 15 и 16, т. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед Р-90 от 10.05.2017 г. на министър-председателя на Република България за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление 2014 -2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, от формална страна съдържа фактически и правни основания и в хода на производството органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила, но актът е в противоречие с материалноправни разпоредби.

Първоинстанционният съд приема за относими член 143, параграф 1 и член 2, точка 36 и 37 от Регламент 1303/2013, определящи компетентността на органа и дефинициите на нередност и на икономически субект, като приема, че дефиницията за нередност съдържа кумулативно три елемента: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, като трите предпоставки е необходимо да са налице кумулативно.

Приема, че органът правилно се е позовал на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ с оглед на твърдяната от него нередност за нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП, но основава изводите си за нарушението на неправилна и неточна констатация за допуснато идентично/двойно плащане на дейности, отчетени с фактури 3156 и 3189 във връзка с Договор 95 от 20.08.2019 г. поради одобрените отделни поддейности 1.1. и 1.2., на дейност 1. Приема, че към момента на стартиране на процедурата за обществената поръчка по дейност 1.1. на възложителя не е била известна информацията относно лекторите и какви условия ще са необходими за тях. Приема, че в случая възложителят не е целял избягване на процедура по закона, тъй като такава е проведена. Цената на договора е над стойностите по чл. 20, ал. 1, т. 5 ЗОП и без разходите по поддейност 1.2. Съдът приема, че не е налице и третият елемент на нарушението, тъй като не се установява възложителят да е целял прилагане на по-облекчен ред за възлагане на услугите, отчетени по процесните услуги

Съдът излага релевантната нормативна уредба за верификация на разходите и приема, че процесният разход, който е неверифициран, отговаря на изискванията по чл. 57, ал. 1 ЗУСЕСИФ за допустим.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Касаторът счита, че обжалваното първоинстанционно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводите, които излага в подкрепа на твърдените два порока, са свързани с изводите на съда относно два от трите кумулативни елемента на нередността нарушението на приложимото право и вредата, както и относно квалифицирането на нередността по т. 1 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Органът приема за нарушен чл. 21, ал. 15 и 16, т. 2 ЗОП, тъй като бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) незаконосъобразно е допуснал разделяне на обществената поръчка на части, като в случая не е налице изключението на алинея 16, точка 2.

Съгласно чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 16, т. 2 ЗОП не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, като не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки: 1.) с обект изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж; 2.) с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходната поръчка с такъв предмет.

За фактически основания на нарушението на чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 16, т. 2 ЗОП органът приема, че: 1.) възложителят е сключил договор 95/20.08.2019 г. с фирма Е-Турс ООД след проведена процедура по ЗОП, като в предмета на договора са включени идентични на одобрените в бюджетен ред 1.2. Разходи за осигуряване на лектори за обучение разходи, а именно разходи за транспорт, разходи за хотелско настаняване и изхранване на лекторите. и 2.) е възложил директно изпълнението на услугите, отчетени по фактури 3156/30.09.2019 г. и 3189/10.10.2019 г., издадени от фирма Е-Турс ООД по бюджетен ред 1.2. Разходи за осигуряване на лектори за обучение.

Така приетите фактически основания установяват следното:

Първо. Видно от решението и поканата за участие в процедурата раздел 7.1.Техническа спецификация, въз основа на които е разгледано предложението на поканения и е сключен процесният Договор 95 в тях не фигурира ангажимент на изпълнителя досежно лекторите, в т.ч. и относно осигуряването на техния транспорт, настаняване и изхранване. В техническото предложение на поканения за изпълнител Е-Турс ООД, също не фигурират задължения относно лекторите. В предмета на Договор 95, който препраща към техническото предложение на поканения, също не фигурират негови задължения, свързани с лекторите. Това значи, че процесният Договор 95 няма за предмет дейности, свързани с лекторите, т.е. дейности, осъществяващи визираните в бюджетен ред 1.2. Разходи за осигуряване на лектори за обучението.

Второ. Процесните дейности, за които органът твърди, че са включени в предмета на Договор 95, видно от доказателствата по делото, са договорени между бенефициера и изпълнителя след сключването на Договор 95 договорът е от дата 20.08.2019 г., а офертата на изпълнителя за хотелското настаняване на лекторите е с дата 13.09.2019 г., т.е. след сключването на договора, като по делото не се твърди Договор 95 да е изменян. Това значи, че процесните разходи не са включени в предмета на Договор 95. Факта, че в двете фактури като основание за изплащането на сумите е посочено провеждане на обучение в областта на архитектурата на е-управлението с конкретно посочени дати също не води до извод за идентичност на предмета на Договор 95 и договора, за които са процесните плащания.