Решение № 10725 от 9.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12053/2018 г.

Решение № 10725 от 9.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12053/2018 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закон за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 - 178 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на "М. – 2013" ЕООД, ЕИК 202392064, със седалище и адрес на управление гр. Септември, ул. "Поп Богомил № 2, представлявано от управителя С. Мирчева, подадена чрез адв. С. Славова и адв. С. Махлебашиев, и двамата от Адвокатска колегия –Пловдив, срещу решение № 803 от 19.07.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК - 393/2017 г., с което на основание чл. 60, ал. 1, т. 5 от ЗЗК във връзка с чл. 74, ал. 1, т. 1 ЗЗК Комисия за защита на конкуренцията е установила, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на "В. В. П. Груп" ЕООД и няма основание за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 102 от ДФЕС. Със същото решение Комисията е установила, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на кмета на Община Септември, както и че няма основание за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 102 от ДФЕС. Според жалбоподателя оспореното решение е незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона. Моли решението, с което КЗК установява, че не е извършено нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията от страна на "В. В. П. Груп" ЕООД и кмета на община Септември, Върховният административен съд да постанови съдебен акт с който да отмени решението на КЗК, като приеме за установено, че са извършени нарушенията по направеното искане на представляването от него дружество. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Представя доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение, както и списък съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК, приложим на основание препращащата разпоредба на чл. 144 от АПК. В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. С. Махлебашиев, който заявява становище, че поддържа жалбата по наведените в нея доводи. Ответната страна – Комисията за защита на конкуренцията, редовно призована, не се представлява. В постъпилата по делото писмена защита изготвена от процесуалния представител на Комисията се заявява становище с което оспорва жалбата, като неоснователна. По подробните съображения в нея счита решението на административния орган за правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна – "В. В. П. Груп" ЕООД, редовно призована не се представлява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна – кмета на община Септември - редовно призован не се представлява и не взема становище по жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима. Подадена е в преклузивния срок по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и от надлежна страна. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: В Комисия за защита на конкуренцията на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията, е образувано производство по преписка Вх. № ВХР-393/25.04.2017 г., във връзка с искане ВХР-541/10.03.2017 г. от страна на "М. -2013" ЕООД в което изложил твърдения за извършени нарушения на пазара на основни погребални услуги и допълнителни траурно-обредни услуги на територията на гр. Септември срещу "В. В. П. Груп" ЕООД и кмета на Община Септември. В искането се твърдяло за евентуално извършени нарушения на Глава четвърта "Злоупотреба с монополно или господстващо положение" от Закона за защита на конкуренцията, за това, че въз основа на проведена процедура по набиране на оферти за стопанисване на гробищен парк Септември, кметът на града е възложил изпълнението по стопанисването и погребението на "до сто и двадесет покойника" на "В. В. П. Груп" ЕООД за което е подписан договор с ответника за срок от 1 г. Конкретните оплаквания на "М. -2013" ЕООД по отношение на "В. В. П. Груп" ЕООД са, че на пазара на същинското погребване, за времето от края на месец май 2016 г. до момента на подаване на искането, на територията на съответния географски пазар - територията на действащия в гр. Септември гробищен парк, услугите по същинско погребване са предоставяни единствено от предприятието "В. В. П. Груп" ЕООД, по силата на сключения между него и кмета на Община Септември договор и допуснатото с чл. 5, чл. 8, чл. 24, ал. 1 и чл. 26, т. 7 от гореспомената Наредба фактическо монополно положение на юридическото лице, на което с договора е възложено стопанисването на гробищния парк гр. Септември. Според дружеството по този начин "В. В. П. Груп" ЕООД е с пазарен дял от 100% на пазара на услугите по същинското погребване на територията на гробищен парк гр. Септември, както и заема господстващо положение на пазара на допълнителните траурно-обредни услуги, доколкото по силата на договора сключен с кмета на общината предоставя като безплатни за потребителите услугите: надгробен кръст, превоз до гробищния парк, изваждане на смъртен акт, 1 денонощие хладилна камера. По този начин, бидейки независимо от своя конкурент - подателя на искането "М. – 2013" ЕООД и поради възможностите за достъп до пазара, препятства конкуренцията на съответния пазар. В допълнение се посочва, че в периода 01.06.2016 г. - 31.12.2016 г. от общо 50 погребения в гробищен парк, гр. Септември само две са извършени от дружеството, а останалите от "В. В. П. Груп" ЕООД и/или от "Кронос-21" ЕООД. В хода на проучването Комисията за защита на конкуренцията е установила, че молителя "М. -2013" ЕООД извършва търговска дейност с предмет - организиране и провеждане на погребения, траурни церемонии и ритуали, изготвяне на некролози, паметници и други документи и предмети свързани с погребения, търговска дейност с траурни предмети и необходими стоки за погребения, предоставяне на транспортни услуги по траурни и паметни събития, транспортиране на покойници в страната и чужбина, изграждане. По отношението на дружеството ответник е установила, че предмет на дейност на търговското дружество е организиране и провеждане на погребения, траурни церемонии и ритуали, изготвяне на некролози, паметници и други документи и предмети свързани с погребения, търговска дейност с траурни предмети и необходими стоки за погребения, предоставяне на транспортни услуги по траурни и паметни събития, транспортиране на покойници в страната и чужбина. При това фактическо установяване, КЗК е направила извод, че подалият искането и ответната страна са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ДР на ЗЗК, които са в конкурентни отношения. При разглеждане на твърденията по същество на подалият искането, КЗК е приела, че "В. В. П. Груп" ЕООД което е единственото, осъществяващо обективно-необходими траурно-погребални услуги (същинско погребение) и допълнително траурно обредни услуги на територията на град Септември. След като между дружеството ответник в административното производство и кмета на община Септември е сключен договор за стопанисването на гробищния парк гр. Септември с описания по-горе предмет, Комисията е приела, че пред потребителите на обективно - необходимите траурно-погребални услуги и допълнителни траурно-обредни услуги не съществува алтернатива, което предопределя ответника "В. В. П. Груп" ЕООД като предприятие с господстващо положение на съответния пазар по смисъла на чл. 20 от ЗЗК, към чието поведение е приложима забраната за злоупотреба по чл. 21 от ЗЗК. При разгледаното по същество твърдението за евентуално извършено нарушение на чл. 21 от ЗЗК от страна на "В. В. П. Груп" ЕООД, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че сключеният договор № 198/2016 г. между общината и ответната страна за извършване на погребални услуги за всички жители на община Септември в който е посочено условие с определена годишна бройка до 120 покойника е в резултат на проведена процедура за събиране на оферти за сключване на договор за извършване на погребални услуги и стопанисването на гробищен парк Септември. По делото не е спорно, че в проведената процедура, сред дружествата, подали оферти, наред с "В. В. П. Груп" ЕООД е и "М. -2013" ЕООД, като офертата на "В. В. П. Груп" ЕООД е приетата и одобрена от страна на Община Септември. Правилно Комисията е приела, че подборът и изборът на изпълнител по договора за стопанисването и погребението на покойници на територията на гробищен парк Септември е административна дейност, която се основава на Наредба за организация и управление на гробищните паркове и за реда и условията за извършване на погребения на територията на Община Септември, която процедура е възложена за провеждане съгласно Решение № 310/2016 г. на общинския съвет на град Септември. При така установеното нормативно задължение и решение на общински съвет с което кметът на общината в рамките на предвидения бюджет е овластен да предостави помощ за извършване на погребални услуги на самотни, без близки и роднини, бездомни, безпризорни, настанени в заведения за социални услуги и регистрирани в службите за Социално слаби лица, Комисията е направила извод, че това поведение не попада в обхвата на Закона за защита на конкуренцията. Следващото твърдение на "М. -2013" ЕООД, че кмета на община Септември е извършил нарушение на чл. 21 от ЗЗК изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение във връзка с дейността по стопанисването на гробищен парк намиращ се в град Септември и дейностите свързани с предоставяне на погребални услуги. Комисията е посочила, че кметът на Община Септември е действал в изпълнение на своите задължения съгласно чл. 38, ал. 1 от ЗМСМА, като неговото поведение е административно властническо уредено в закона и е изцяло свързано с дейността на Общинския съвет. Поради това Комисията е направила извод, че поведението на кмета не осъществява фактическия състав на чл. 21 от ЗЗК. По така изложените съображения и на основание чл. 60, ал. 1, т. 5 от ЗЗК във връзка с чл. 74, ал. 1, т. 1 ЗЗК Комисия за защита на конкуренцията е постановила решението си. Решението на КЗК е валидно и допустимо. Постановено е от компетентен специализиран орган, в необходимата форма. С него не е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и на материалния закон, поради което следва да бъде потвърдено. Относно приложимостта на чл. 102 от ДФЕС, в обжалваното решение са изложени обосновани мотиви, че разглежданото поведение на ответника по преписката няма и не би могло да има пряк, косвен, реален или потенциален ефект върху търговията между държавите членки на ЕС, съгласно критериите, залегнали в Известието на ЕК за приемане на Насоки относно концепцията за ефекта върху търговията, публикувани в ОВЕС, раздел С, брой 101 от 27.04.2004 г. Съобразно чл. 3, ал. 1 от Регламент № 1/2003 на Съвета, националният орган по конкуренцията следва да прилага чл. 101 и/ или чл. 102 ДФЕС във всеки случай, който засяга или може да засегне значително търговията между държавите членки на ЕС, съгласно критериите, залегнали в Известието на ЕК. В конкретната хипотеза предмет на проучване поведението на "В. В. П. Груп" ЕООД, свързано с предоставяне на обективно - необходими траурно-погребални услуги (същинско погребение) и допълнителни траурно-обредни услуги, както и поведението на кмета на Община Септември. При така очертания предмет, налице са териториални ограничения в дейността на ответниците по преписката във връзка с извършването на описаните услуги - само на територията на гр. Септември, което изключва трансграничния елемент и възможността за засягане на търговията между държавите-членки. От тук Комисията е извела обосновано заключение, че изследваното пазарно поведение не е от естество да обоснове прилагането на чл. 102 от ДФЕС. По отношение на основното твърдение за нарушение на чл. 21 от ЗЗК, Комисията за защита на конкуренцията правилно е възприела доводите в искането на жалбоподателя като неоснователни. В рамките на своите правомощия Комисията, въз основа на установените факти е извършила обоснован анализ на приложимото право с оглед твърденията в жалбата. В тази връзка съдът счита, че за да бъде изпълнен съставът на злоупотреба с монополно или господстващо положение по чл. 21 от ЗЗК, следва да се установи, че нейният адресат е предприятие, да се дефинира съответния пазар, на който то осъществява дейността си, да се установи, че то има монополно положение по смисъла на чл. 19 от ЗЗК или господстващо пазарно положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК и да се докаже, че с поведението си предприятието може да повлияе отрицателно върху конкуренцията и да засегне потребителските интереси. В тази връзка от съществено значение е не само да е налице механичната наличност на четирите елемента от състава на чл. 21 от ЗЗК, но и тяхната свързаност и взаимна обусловеност. Установяването на един от тях довежда до възможността и едновременно с това до необходимостта от анализ на следващия, както и обратното - неустановяването на даден елемент прави безпредметно изследването на останалите. Съгласно § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК "предприятие" е всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност на съответния пазар, независимо от правната и организационната си форма, като под "стопанска дейност" следва да се разбира дейността на предприятия, резултатите от които са предназначени за размяна на пазара. В конкретния случай, възложител на процесната обществена поръчка е кмета на общината, който съгласно чл. 38, ал. 1 от ЗМСМА, е орган на изпълнителната власт в общината и самото възлагане на обществената поръчка представлява упражняване на властнически правомощия. Следва да се има и предвид, че съгласно ЗМСМА, общината е основната административно-териториална единица, в която се осъществява местно самоуправление. В качеството си на възложител, общината, представлявана от кмета е възложено на "В. В. П. Груп" ЕООД, да предоставя безплатни погребения, което е залегнало като условие в договора между страните. В хода на производството е установено, че на избрания изпълнител в съответствие с чл. 24, ал. 2, т. 1 от Наредбата, е дадено правото единствен да извършва дейностите по изкопаването и зариването на гробните места. Въз основа на изложеното може да се направи обоснован извод, че поведението на "В. В. П. Груп" ЕООД не може да се квалифицира като нарушение, доколкото се основава на права, произтичащи от акт на общината, в която е встъпил в правоотношение след извършен подбор. В тази връзка и имайки предвид, че съгласно сключения договор № 198 от 09.06.2016 г. между община Септември и "В. В. П. Груп" ЕООД, в който е поето задължение от ответната страна за предоставяне на безплатни услуги погребения на социално слаби лица на територията на общината от което може да се направи заключение, че кмета на общината е включил тази услуга в предмета на процедурата по подбор на изпълнител във връзка и с цел да гарантира защитата на обществени интереси от местно значение, каквито несъмнено са осигуряването на извършване на погребални услуги на посочената категория лица. Настоящия съдебен състав приема за обоснован правния извод на Комисията, че в случая "В. В. П. Груп" ЕООД е в състояние през процесния период да осъществява независимо поведение спрямо своите конкуренти и клиенти на съответния пазар на погребални услуги, поради което може да бъде определено като господстващо предприятие. За съда е безспорно, че наличието на установено господстващо положение е задължително условие за осъществяване състава на злоупотреба по чл. 21 ЗЗК. В случая, пазарното поведение на "В. В. П. Груп" ЕООД, във връзка с предоставянето на безплатни погребения което е изследвано по искане на "М.-2013" ЕООД, е в изпълнение на сключен договор с общината, по който дружеството е страна и не осъществява фактическия състав на чл. 21 от ЗЗК и/или на чл. 102 от ДФЕС, до каквото законосъобразно заключение е достигнала и КЗК. По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че при постановяване на обжалваното решение Комисията не е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствени правила и противоречие с приложимия материален закон - чл. 146, т. 3 и т. 4 АПК. При извършената служебна проверка относно съответствието на атакувания акт на КЗК с целта на закона съдът намира, че в случая не е налице несъответствие с прогласените цели в чл. 1, ал. 1 и 2 ЗЗК, които изискват осигуряване защита срещу действия, водещи до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, както и за осигуряване на условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в съответната стопанска дейност. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение е законосъобразно постановено и не страда от пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1 - т. 5 АПК. Предвид изхода на спора, искането на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, като жалбоподателят следва да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв., на основание чл. 7, ал. 1, т. 4 във връзка с § 1 от ДР на Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На основание на горното и чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение последно, Върховният административен съд, четвърто отделение,