Решение № 13731 от 14.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3827/2016 г.

Решение № 13731 от 14.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3827/2016 г., II о., докладчик съдията Джузепе Роджери Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на началника на РДНСК - ЮЗР, чрез процесуалния му представител, против Решение № 36/17.02.2016 г., постановено по адм. д. № 271/2015 г., по описа на Административен съд - К., с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът - "К. С. З." ООД, гр. Б., редовно призовано, не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, е ОСНОВАТЕЛНА, по следните съображения: С обжалваното решение Административен съд - К. е уважил жалбата на "К. С. З." ООД и е отменил Заповед № ДК-02-ЮЗР-283/01.07.2011 г., на началника на РДНСК - ЮЗР, с която е наредено премахването на незаконен строеж: "Въздушни кабелни мрежи", находящ се в кв. "Колуша" - участъка, заключен между улиците "Ц. О." и "Колушка", гр. К., като незаконосъобразна. Премахването на строежа, като незаконен, е на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ - липса на одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж. Адресат на заповедта е неизвестен извършител. Според съда заповедта е издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в неизяснена фактическа обстановка относно строежа, неговия извършител и времето на извършване, както и поради нередовното съобщаване на съставения Констативен акт № 46/25.03.2011 г. и заповедта, по реда на § 4, ал. 1 от ДРЗУТ, който е неприложим за случая. Съдът е приел още, че в нарушение на служебното начало по чл. 9, ал. 2 АПК и на § 16, ал. 1 - 3 от ПР на ЗУТ, респ. § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ и на § 184, ал. 1 и сл. от ПЗР на ЗИДЗУТ, органът не е събрал доказателства и не е извел изводи за търпимост на строежа, както и за наличие на процедура по узаконяването му, което прави оспорената заповед незаконосъобразна, на основание чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК. Решението е неправилно, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващи се в следното: В нарушение на чл. 172а, ал. 2 от АПК, съдът не е изложил мотиви - фактически и правни изводи относно наличието на "търпим" строеж, в хипотезата на § 16, ал. 2 и 3 от ДРЗУТ, спрямо събраните доказателства, установяващи извършването на строежа в периода 1994 г. - 1998 г. от праводателя на ответното дружество - "Армтекс" АД, гр. К. Съдът, след като е констатирал, че органът не се е произнесъл по търпимостта на строежа, който въпрос е преюдициален спрямо премахването му, е следвало да изложи собствени изводи относно търпимостта. Изследване търпимостта на строежа е част от проверката за законосъобразност на заповедта, предвид на това, че търпимите строежи не подлежат на премахване. Следователно във всички случаи на незаконни строежи, за които няма строителни книжа, както органът, така и съдът, пред който е оспорена заповедта за премахване на такъв строеж, на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, дължат такава проверка. В случая съдът е събрал доказателства, относими към търпимостта на строежа, но не е изложил фактически и правни изводи, за наличие на материалноправните предпоставки на § 16 от ДРЗУТ /в приложимата за случая хипотеза/. Неизлагането на мотиви по този съществен за спора въпрос е съществено процесуално нарушение, обуславящо неправилност на обжалваното решение. Решението е неправилно и поради това, че съдът е отменил заповедта като цяло, без да установи по отношение на кои въздушни кабелни мрежи в обхвата на заповедта, ответното дружество е собственик, респ. има правен интерес да иска отмяната, т. е. липсва установяване предмета на жалбата, подадена от "К. С. З." ООД спрямо описаните в заповедта въздушни кабелни мрежи в кв. "Колуша" на гр. К. Съдът е посочил, че от неоспореното заключение на СТЕ е видно кои въздушни кабели в този квартал са поставени от ответното дружество и кои не са, но въпреки това не ги е индивидуализирал, като се е произнесъл по всички мрежи, включени в заповедта. В нарушение на чл. 186, изр. 2 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, съдът след като е установил, че в О. - К. има висяща преписка по узаконяване на процесния строеж, на основание § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ, е следвало служебно да я изиска с данни дали има издаден Акт за узаконяване и на чие име. Едва след представяне на преписката по узаконяване, съдът би могъл да направи изводи за относимостта й към издадената заповед и доколко тя е преждевременно издадена. Предвид изложеното обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда, за отстраняване на допуснатите съществени процесуални нарушения. При новото разглеждане съдът на първо място следва да уточни предмета на жалбата, като даде указания до ответното дружество да индивидуализира собствените му строежи - предмет на оспорената заповед, след което да преценява валидността и законосъобразността й спрямо тях. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение