Решение № 13333 от 9.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7379/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (РНО) на Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 (Програма Интеррег), срещу Решение 2119/13.06.2024 г. на Административен съд Плевен (АС Плевен), постановено по адм. дело 231/2024 г. С обжалваното решение съдът отменя Решение РД-02-14-114/05.02.2024 г. на РНО, с което на бенефициера Община Никопол е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор 308/06.12.2018 г. с Ратек ООД, сключен на стойност 3 371 468,40 лв. с ДДС, и Министерство на регионалното развитие и благоустройството е осъдено за разноски. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че не са осъществени сочените от органа нарушения, съответстващи на четири нередности. Счита, че мотивите на съда не кореспондират с установените по делото факти и не се оборват констатациите на органа. По отношение на първото констатирано нарушение намира за неправилен извода на съда, че е налице предходно издадено решение на РНО, с което е определена финансова корекция за същото нарушение, което решение е потвърдено при осъществения съдебен контрол, като в оспореното понастоящем решение на РНО е променена единствено правната квалификация на нередността по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (загл. изм. - ДВ, бр. 59 от 2024 г.; Наредбата за посочване на нередности). Излага фактическата обстановка във връзка с дадени от Одитния орган предложения в одитен доклад за одит на операциите по Програма Интеррег, регистриран при органа с вх. 99-00-2-285(26)/12.12.2023 г. и приет за сигнал за нередност, в който е посочено, че по обособена позиция 1 в процедурата за възлагане на обществената поръчка са подадени две оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, т.е. налице е минимално ниво на конкуренция, което обуславя и правната квалификация на нередността. Сочи, че в решението си органът е съобразил влязлото в сила Решение РД-02-14-219/23.02.2022 г., потвърдено с Решение 2776/16.03.2023 г. на ВАС, с оглед на което е посочено, че на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности се определя обща финансова корекция в размер на най-високия приложим процентен показател, както и че финансовият ефект на определената с настоящото писмо финансова корекция се поглъща от определената такава с решението от 23.02.2023 г. до определения с нея размер от 10% от стойността на допустимите разходи по договора с Ратек ООД. Поради това намира, че е спазен чл. 71, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) и изводът на съда е неправилен. По отношение на второто нарушение касаторът оспорва извода на съда, че липсата на депозиране на представените от изпълнителя Ратек ООД документи в деловодството на Община Никопол, не означава, че същият обективно не отговаря на критериите за подбор. Намира, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като е взел предвид тези документи. Сочи, че общината е орган на местно самоуправление и местна власт, на който законодателството вменява задължение за публичност и прозрачност в дейността, регламентиран документооборот и правила за обмен на документи с външни за институцията лица именно с оглед гарантиране спазването на основни принципи и етични норми, приложими за общината като публична единица. Поради това намира за неправилен извода на съда, че не е налице нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като представените документи от страна на Община Никопол за доказване на съответните обстоятелства, правилно не са ценени от административния орган. С оглед изложените в административния акт обстоятелства, касаторът счита за правилен и обоснован извода за извършено нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3 във вр. чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като от страна на определения изпълнител Ратек ООД не са представени документи, които доказват съответствието с критериите за подбор в частта за застраховка Професионална отговорност, прилагане на система за управление на качеството и екип за изпълнение на поръчката, вследствие на което неправомерно е сключен договор 308/06.12.2018 г. За правилна счита и дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като се касае за хипотеза, при която критериите за подбор са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор. По отношение на третото нарушение, касаторът сочи, че съдът не е взел предвид факта, че претенцията за неустойка за забавено изпълнение е предявена две години след като е приключило изпълнението на договора и същото е прието без забележки от страна на възложителя, като е заплатена цялата сума по договора, т.е. тези действия са предприети едва в хода на инициираното производство по администриране на нередност с цел избягване определянето на финансова корекция в по-голям размер, въпреки че фактите са били известни на бенефициера преди стартиране на административното производство. Оспорва решаващия извод на съда, че констатираната забава в изпълнението на строително-монтажните работи не представлява изменение на договора за обществена поръчка в нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, а неточно изпълнение на същия. Сочи, че доколкото изпълнението по договора е прието с Акт обр. 15 на 21.11.2021 г., а неустойката е начислена едва на 21.12.2023 г., т.е. забавата от 48 дни при изпълнение на строителството е отчетена две години след приключването му, то последващите действия на възложителя след стартиране на производството по администриране на нередност не санират нарушението по време на изпълнение на договора за строителство, който освен това е третиран от възложителя и като изпълнен в срок. Излага подробни аргументи в подкрепа на извода, че е налице соченото от органа нарушение, които пресъздават мотивите на административния акт. Сочи още, че доколкото изпълнението по договора е прието без забележки от възложителя и същият е заплатил пълния размер на договорената цена, то страните са направили волеизявление, че е налице точно изпълнение, което е основание за плащане на договорената сума, от което следва, че е налице съгласуване на волите на страните. С оглед на това, касаторът счита, че правилно е установено нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 във вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Оспорва се и изводът на съда, че не е налице четвъртото сочено от органа нарушение, квалифицирано като нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Касаторът сочи, че доколкото от подписания Акт обр. 15 от 26.11.2021 г. се установява, че технически ръководител на обекта е лицето И. С., съгласно Заповед от 01.03.2021 г. на Ратек ООД, а в ЕЕДОП на дружеството като такъв е посочено лицето П. М., то в хода на процедурата, в нарушение на принципа на прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, не са представени доказателства за професионалната компетентност на заменения експерт, които да удостоверят, че новият експерт отговаря на заложения от възложителя критерий за подбор относно професионалната компетентност и опит. Счита, че правилно от страна на органа е прието, че предоставените от бенефициера документи писмо изх. 201930/04.12.2018 г. от изпълнителя, с приложен към него списък за замяна на лицето П. М. с И. С. и посочване на професионалната компетентност и опит на новия експерт нямат правна и доказателствена тежест, доколкото имат единствено изходящ номер на изпълнителя Ратек ООД, но липсва официално регистриране на същите като външни документи в деловодната система на общината. Поради това изводът за липса на одитна следа поради нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП е правилен, тъй като описаните по-горе документи не са били част от досието на поръчката към момента на проверката на одитния орган. В заключение касаторът сочи, че съдът не е направил анализ на събраните по делото относими и допустими доказателства, кредитирал е доказателства, които не е следвало да взима предвид и е възприел изцяло възраженията на бенефициера, като при неправилно отнасяне на относимите факти към правните норми, е достигнал до грешни правни изводи. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата на Община Никопол. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две инстанции, както и заплатената държавна такса за образуване на касационното производство. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от ответната страна адвокатско или юрисконсултско възнаграждение над минимално установените размери. В съдебно заседание касаторът не се явява и не се представлява. Ответникът Община Никопол, в писмен отговор и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на разноските. Ответникът се представлява от адв. Е. Шарабов. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е Решение РД-02-14-114/05.02.2024 г. на РНО на Програма Интеррег, с което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор 308/06.12.2018 г. с Ратек ООД, на стойност 2 809 557 лв. без ДДС/3 371 468,40 лв. с ДДС. В първа забележка към акта е посочено, че с Решение РД-02-14-219/23.02.2022 г. е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, което решение е отменено с Решение 280/17.06.2022 г. на АС Плевен, от своя страна отменено с Решение 2776/16.03.2023 г. на ВАС, като е потвърдено решение на органа, правната квалификация на нарушението и размера на финансовата корекция по обособена позиция 1. Установени са три нарушения, а именно незаконосъобразна методика за комплексна оценка, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности; - описанието в обявлението за обществена поръчка и в документацията за поръчката е неточно и не позволява на потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета на поръчката, квалифицирано като нередност по т. 12 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности; - ограничителни изисквания във връзка с експертите същото е квалифицирано като нередност, съгласно т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности за констатирани такива по Приложение 1 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Поради което финансовият ефект на определената с настоящото писмо финансова корекция се поглъща от определената финансова корекция с Решение РД-02-14-219/23.02.2022 г. на РНО до определения с нея размер на 10% от допустимите разходи по договора. Във втора забележка към акта е посочено, че финансовата корекция се определя върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ и от стойността на договора следва да бъде изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2%, като допустимите разходи без собствен принос възлизат на 3 304 005,32 лв. с ДДС. Съдът установява, че Община Никопол е бенефициер по Договор за предоставяне на национално съфинансиране РД-02-29-132/29.05.2017 г., сключен с МРРБ за изпълнение на проект The bridges of time: integrated aproach for improving the sustainable use of Nikopol Turnu Magurele cross-border cultural heritage, финансиран по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 със средства от Европейския фонд за регионално развитие, национално съфинансиране от държавните бюджети и 2% собствен финансов принос на Община Никопол. На 27.08.2018 г. бенефициерът открива процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с наименование Избор на изпълнител за реализация на проект по обособени позиции: Обособена позиция 1: Инженеринг - проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на Път до археологически обект Скална Църква гр. Никопол и Обособена позиция 2: Инженеринг - проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на обект: Музей на открито - Археологически парк Пристани на времето, публикувана в РОП на АОП с УНП 00402-2018-0008. В раздел ІІІ.1.3. Технически и професионални възможности от обявлението за поръчка, по отношение на ОП 1 е посочено, че участникът следва да предложи екип, притежаващ необходимата професионална квалификация и опит, съответстващи на спецификата на поръчката, като в екипа следва да са включени: Специалист контрол на качеството (СМР) - притежаващ висше образование, с образователна степен бакалавър или магистър или еквивалентна, стаж на длъжност, свързана с контрол на качеството при изпълнение на СМР минимум 3 години; Специалист по здравословни и безопасни условия на труд - строителен инженер или еквивалентно образование, с образователна степен бакалавър или магистър или еквивалентна, стаж на длъжност, свързана с осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд минимум 3 години. В раздел III.1.2. Икономическо и финансово състояние от обявлението за поръчка, по отношение на обособена позиция 1 е посочено, че участникът трябва да има валидна застраховка Професионална отговорност в проектирането за строежи от II група, III категория с минимална застрахователна сума в размер на 100 000 лв., както и валидна застраховка Професионална отговорност в строителството за строежи от II група, III категория с минимална застрахователна сума в размер на 200 000 лв. В документацията за обществената поръчка е посочено, че при сключване на договора, участникът, избран за изпълнител, следва да представи заверени копия на валидни застрахователни полици или еквивалентни документи (за чуждестранните лица) съобразно декларираното в ЕЕДОП, а в случай че срокът на валидност на полицата изтича до датата на подписване на договора - и заверено копие на новата застрахователна полица. При сключване на договор, участникът трябва да предложи екип с необходимата професионална квалификация и опит, включително: инженер геодезист и инженер пътно строителство (в екипа за проектиране и авторски надзор) и специалист контрол на качеството (СМР) и специалист по здравословни и безопасни условия на труд (в екипа за изпълнение на строителство). При сключване на договора, участникът, избран за изпълнител, следва да представи списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, в който е посочена професионална компетентност на лицата. Документите се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива, съобразно посочените условия. На 06.12.2018 г. е сключен Договор 308 с определения за изпълнител на поръчката Ратек ООД. На 16.01.2024 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа за установени нарушения, осъществяващи нередност, като му е осигурена възможност да представи възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция. В уведомлението е посочено, че констатациите са по одитен доклад на Одитния орган. Констатациите имат отношение към обособена позиция 1 на обществената поръчка. На 30.01.2024 г. бенефициерът представя възражение. На 05.02.2024 г. е издадено оспореното пред съда решение, с което като приема възражението на Община Никопол за неоснователно, органът потвърждава становището си за установени нередности и определя за тях финансови корекции. Установени са следните нарушения: 1) Ограничителни изисквания нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП. Органът приема, че условието предложеният експерт отговорник по качеството да притежава образователна степен бакалавър или магистър необосновано ограничава възможностите за участие на лица, разполагащи с експерти с друго образование и/или квалификация, позволяващи им да изпълняват дейностите по контрол на качеството на строителните материали в съответствие с нормативните изисквания. Според органа, законодателството не съдържа ограничения по отношение професионалната квалификация на лицето, което ще осъществява тази функция, няма законови изисквания за образование, професионално направление или специалност, като съответното лице е достатъчно да притежава необходимата правоспособност, познания и техническа компетентност, удостоверени чрез удостоверение/сертификат за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите продукти със съществените изисквания за безопасност и еквивалентност. Въведеното ограничение с оглед образователно-квалификационната степен не е обосновано от предмета, количеството или обема на поръчката, или нейната стойност. По отношение специалиста по здравословни и безопасни условия на труд, като се позовава на разпоредбите на Наредба 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, органът приема, че изискванията по отношение квалификацията и техническата компетентност на КБЗ (доколкото съответния специалист се назовава в наредбата с термина Координатор по безопасност и здраве) са посочени общо и те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност, нито са ограничени до посочената от възложителя професионална квалификация строителен инженер. По този начин е ограничена възможността за участие в процедурата на лица, разполагащи с експерт, който има компетентност да изпълнява функциите на КБЗ, но чието образование и професионална квалификация са различни от посочените от възложителя. Сочи, че аналогично ограничителното изискване е въведено и спрямо чуждестранните участници, тъй като се изисква еквивалентна т.е. съответна на строителен инженер образователна квалификация. С оглед горното е формиран извод, че е ограничен кръгът на потенциалните участници. В мотивите си органът е посочил, че са нарушени и основни принципи на ЗОП по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, тъй като допускането до участие в процедурата единствено на екипи с посочените експерти, води до дискриминиране на участници, притежаващи необходимия специфичен опит и достатъчна квалификация да изпълнят поръчката, като не е осигурена равнопоставеност на потенциалните участници и е ограничена свободната конкуренция. Като аргумент в подкрепа на този извод е посочено обстоятелството на подадена една оферта в процедурата. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която се предвижда определяне на финансова корекция в размер на 5%, с оглед осигуреното минимално ниво на конкуренция получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. 2) Критериите за подбор са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3 във вр. чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. чл. 107, т. 1 ЗОП. За да обоснове този си извод, органът не приема като годно доказателство, имащо правна тежест, представените от общината документи, с които Ратек" ООД е доказал при подписване на Договор 308/06.12.2018 г., че отговаря на критериите за подбор, а именно: Договор за проектиране и авторски надзор между РатеК ООД и Ар Си Дизайн ЕООД; Застраховка на Ар Си Дизайн ЕООД за професионална отговорност в проектирането; Сертификат на Ар Си Дизайн ЕООД за внедрена система за управление на качеството, съгласно стандарт БДС EN ISO 9001:2015/БДС EN ISO 14001:2015; Списък на Ар Си Дизайн ЕООД за инженер геодезист и инженер пътно строителство, включени в екипа за проектиране и авторски надзор; Списък на РатеК ООД за специалистите по контрола на качеството и здравословни и безопасни условия на труд, и приложения към тях. Сочи, че нито един от приложените в писмо на бенефициера вх. 99-00-2-480-254/19.12.2023 г. на МРРБ документи, не са официално регистрирани в деловодството на администрацията - Община Никопол, съгласно изискванията на Устройствения правилник за дейността, структурата и организацията на работа в Общинската администрация - Никопол, утвърден със Заповед 1/02.01.2020 г. от кмета на общината на основание чл. 44, ал. 1, т. 17 и чл. 15 ЗМСМА, и според вътрешни правила за организация на административното обслужване и правила за документооборота, по които работи всяка администрация, каквато е Община Никопол. Допълва, че от приложените към писмото документи, единствено представеното свидетелство за съдимост на Б. Б. е проверено и заверено с печат от контрольор при проверка първо ниво на контрол, както и качено в електронната информационна система на Програмата Ems с цел прозрачност. Прието е, че предоставените документи пред НО не могат да се третират като официални документи, имащи доказателствена и правна тежест съгласно действащото национално законодателство и същите не могат да обосноват извод, че Ратек ООД е доказал при подписване на договора за възлагане на поръчката, че отговаря на критериите за подбор. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. 3) Съществено изменение на договора нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 във вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП. Органът установява забава в изпълнението на строителните дейности по договора от 48 дни, доколкото договореният срок на изпълнение на СМР е 200 календарни дни и започва да тече от датата на откриване на строителната площадка - Образец 1 (Акт обр. 1) и приключва с подписването на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа Образец 15 (Акт обр. 15). Органът установява, че датата на откриване на строителната площадка е 23.03.2021 г., а Акт обр. 15 е подписан на 26.11.2021 г. Сочи, че нито в уведомление за съмнение за нередност с 99-00-2-285(26)/12.12.2023 г., представляващо окончателна одитна констатация от извършен одит на операциите, нито при извършената проверка от страна на органа, за която бенефициерът е уведомен с писмото от 16.01.2024 г., е установено налагане на неустойка по чл. 20 от договора, а приложеното от бенефициера Уведомление за начислена неустойка с изх. 26-547/21.12.2023 г. от Община Никопол до Ратек ООД и извлечение за нейното заплащане сочат, че възложителят е предприел действия за ангажиране отговорността за неизпълнение на изпълнителя две години след приемане изпълнението на договора без забележки. Органът приема, че независимо, че срокът за изпълнение на СМР не е бил включен като показател за оценка на офертите, същият се явява съществен елемент, като не се установяват данни за възложителя да са възникнали непреодолими обстоятелства, съгласно клаузите на договора. Констатирано е нарушение на клаузите на чл. 5, ал. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 от Договор 308/06.12.2018 г. Органът сочи, че последващите действия на възложителя след стартиране на административно производство за установяване на нередност не санират нарушението по време на изпълнение на договора за строителство, още повече към момента на приключването му възложителят е третирал договора като изпълнен в срок. Не може да се заключи дали договорът е изпълнен в съответствие с първоначално обявените условия на процедурата относно срока за изпълнение, липсват документи, които да обосноват законосъобразно удължаване на срока за СМР. С оглед на това органът приема, че е налице изменение в уговорените в договора срокове и максималните срокове в документацията за участие в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, която в приложимата редакция предвижда възможност за изменение на договора за обществена поръчка, поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, което изменение води до промяна на предмета на договора. С оглед клаузите на договора и документацията за обществената поръчка, органът приема, че бенефициерът не е положил дължимата грижа да предвиди риска от забава или обстоятелства, които биха могли да затруднят изпълнението на строителството, и да съобрази същите в условията на поръчката. Счита, че изменението е съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, тъй като залагането изначално на по-дълъг срок за изпълнение на дейностите по СМР би привлякло повече икономически оператори, а реално е подадена само една оферта за участие от участник, който не отговаря на критериите за подбор и с него не е следвало да се подписва договор, а неправомерното удължаване на срока за изпълнение е дало възможност на изпълнителя да не извършва дейности за продължителен период от време, като реалното изпълнение на договорно задължение за срочно изпълнение на дейностите и последващото налагане на неустойка за забава по чл. 20 от договора в размер на 748,80 лв. на фона на изплатените 2 809 557 лв. без ДДС пък е довело до ползи за изпълнителя. Допълва, че в нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 ЗОП липсват документи, които да доказват реалното и законосъобразно удължаване на срока за изпълнение на СМР, което удължаване е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на другите участници. Налице е съгласуване на волите на страните в посока на въпросното изменение, което може да бъде установено от подписания между тях договор, актовете обр. 2 и обр. 15, уведомлението за начислена неустойка от 21.12.2023 г., въпреки липсата на нарочно допълнително споразумение. В мотивите си органът сочи, че се отчита обстоятелството, че с Решение РД-02-14-578/01.06.2022 г. от органа е установена нередност по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определена финансова корекция в размер на 25%, което решение е отменено с Решение 559/07.12.2022 г. на АС Плевен, оставено в сила с Решение 9832/17.10.2023 г. на ВАС. Органът приема, че фактическата обстановка и последващата правна квалификация на нередността се различава по своя характер от констатациите на НО в настоящото производство, като липсва идентичност в съдържанието, фактите и обстоятелствата, свързани с нередността. Констатациите за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 във вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП са подведени като нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която се предвижда финансова корекция от 25%. 4) Недостатъчна одитна пътека при изпълнението на договора за обществена поръчка нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. Фактическите обстоятелства, които подкрепят този извод са свързани с декларирането от страна на определения изпълнител Ратек ООД в ЕЕДОП, че технически ръководител ще е лицето П.М., докато при извършената проверка на изпълнението на договора е установено, че Акт обр. 15 от 21.11.2021 г. е подписан от лицето И.С. в качеството на технически ръководител, съгласно Заповед от 01.03.2021 г. на Ратек ООД. Органът сочи, че хода на процедурата, в нарушение на принципа на прозрачност, не са представени доказателствени документи за професионалната компетентност на заменения експерт, които да докажат, че новият експерт отговаря на заложения от възложителя критерий за подбор относно професионалната компетентност опита на експерта. Органът не признава доказателствената тежест на представения от Община Никопол списък за замяна на лицето П.М. с лицето И.С., в който е посочена професионалната му компетентност и опит, представен с писмо изх. 201930/04.12.2018 г. на Ратек ООД, тъй като документите имат единствено изходящ номер на изпълнителя, без да са официално регистрирани като външни документи в деловодната система на общинската администрация. Поради това, органът заключава, че не е налице одитна следа, която да обоснове законосъобразната промяна на експерта от екипа за изпълнение. Приема, че в нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 ЗОП при липсата на одитна следа за срочното изпълнение на дейностите от предмета на поръчката и за законосъобразността на промяната на експерт от екипа за изпълнение не може да се формира заключение дали договорът е изпълнен законосъобразно, както и дали за изпълнителя не са възникнали ползи, които не са били известни на останалите участници в процедурата, както и не може да се установи дали са налице нови условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществената поръчка, биха могли да привлекат към участие допълнителни участници или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Нарушенията са подведени като нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Прието е, че всички установени нарушения осъществяват хипотезата на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година (Регламент 1303/2013), както и че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Посочена е практика на СЕС в този смисъл. При приложението на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определена обща финансова корекция в размер на най-големия процентен показател на корекцията, индивидуализирана за всяка от установените нередности, а именно 25%. По делото е представена Заповед РД-02-14-684/28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт директорът на дирекция Управление на териториалното сътрудничество в МРРБ М. О., е определен за ръководител на НО на Програма Интеррег V-А Румъния България за програмния период 2014-2020. Като доказателства по делото са приети уведомление от РатеК ООД до Община Никопол с изходящ номер от 04.12.2018 г., в което се посочва, че подизпълнителят Стройнорм ЕООД е подал отказ за изпълнение на първоначално договорените между тях дейности, поради което дейностите по проектиране и авторски надзор ще бъдат извършени от Ар Си Дизайн ЕООД. Към уведомлението са приложени договор за проектиране между РатеК ООД и Ар Си Дизайн ЕООД, застраховка за професионална отговорност в проектирането на Ар Си Дизайн ЕООД, сертификати за внедрена система за управление на качеството, списък на РатеК ООД за специалистите по контрола на качеството и здравословни и безопасни условия на труд, подкрепен с документи за професионалната им компетентност, списък на Ар Си Дизайн ЕООД за специалистите инж. геодезист и инж. пътно строителство, включени в екипа за проектиране и авторски надзор, подкрепен с документи за професионалната им компетентност. Приобщен е и списък на РатеК ООД за замяна на техническия ръководител от 04.03.2019 г., в който се сочи, че инж. П. М. се заменя от И. С. със средно специално образование, професионална квалификация техник. На същите документи не е поставян входящ номер на Община Никопол. Приети са съставените в хода на строителството протоколи за откриване на строителната площадка и за установяване на годността за приемане на строежа по Наредба 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, уведомление за начислена неустойка по договора от 21.12.2023 г. от Община Никопол до Ратек ООД, както и доказателство за заплащането й. При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в изискуемата писмена форма и от формална страна съдържа фактически и правни основания за издаването му, като при издаването му са спазени специалните производствени правила по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Като анализира съдържанието на приложимите норми от Регламент 1303/2013 по отношение задължението на държавите членки да разследват нередностите и извършват необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, съдът приема, че е необходимо да бъде доказано наличието на нередност. С оглед дефиницията за нередност, съдържаща се в чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 съдът сочи, че е необходимо да бъдат установени всички три елемента от състава й: 1) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. В тази връзка приема, че Община Никопол безспорно има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ и именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, осъществява действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране като сключва договор с определения изпълнител. С оглед чл. 170, ал. 1 АПК съдът приема, че в тежест на органа е да докаже, че са налице сочените от него нарушения, които изпълват обективния елемент от състава на нередността нарушението на правото. По отношение на първото нарушение, съдът сочи, че му е служебно известно за издаденото Решение РД-02-14-219/23.02.2022 г. на РНО, с което на Община Никопол по същия договор е определена финансова корекция, което е било отменено с Решение 280/17.06.2022 г. на АС - Плевен по адм. дело 245/2022 г., както и че последното е отменено с Решение 2776/16.03.2023 г. на ВАС по адм. дело 9028/2022 г. и жалбата на Община Никопол е отхвърлена (в решението погрешно е посочено, че е отхвърлена жалбата на НО). С оглед съдържанието на съдебните решения, първоинстанционният съд сочи, в Решение РД-02-14-219/23.02.2022 г. са описани три нередности, като третата представлява ограничително изискване. Нарушението е обосновано с констатацията, че Съгласно точка 3. 3. "Технически и професионални способности", подточка 3.3.1. от Документацията е предвидено, че "участникът трябва да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката" за ОП 1 и ОП 2, вкл. и: "Специалист контрол по качеството (СМР) - притежаващ висше образование, с образователна степен "бакалавър" или "магистър" или еквивалентна, стаж на длъжност, свързана с контрол на качеството при изпълнение на СМР минимум 3 години. "Специалист по здравословни и безопасни условия на труд строителен инженер или еквивалентно образование, с образователна степен "бакалавър" или "магистър" или еквивалентна, стаж на длъжността, свързана с осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд минимум 3 години." Органът приема, че така формулираните изисквания са в нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, както и че осъществяват нередност по т. 11, буква а от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. Съобразно мотивите на решението на ВАС, съдът сочи, че именно това нарушение е било признато за доказано, което е обусловило и извод за законосъобразност на Решение РД-02-14-219/23.02.2022 г. на РНО и отхвърляне на жалбата на Община Никопол срещу него. Въз основа на горното, съдът приема, че е определена финансова корекция за същото нарушение, при изложение на едни и същи факти. Поради това достига до извода, че е налице влязло в сила решение за определяне на финансова корекция за същото нарушение, осъществяващо състава на нередност, въпреки че в оспореното понастоящем решение органът променя само правната квалификация на нередността - вместо по т. 11, буква а, е посочена хипотезата на буква б, като е определена корекция в по-нисък размер 5 % вместо 10 %. Излага мотиви, че в случай, че органът приема, че не е била точна квалификацията на нередността, то за него не е съществувала възможността за възобновяване на административното производство по чл. 99 и сл. АПК, доколкото административният акт е бил оспорен пред съда, а само тази по глава четиринадесета АПК. Допълва мотивите си с аргумента, че наличието на влязъл в сила административен акт между същите страни и със същия предмет е основание за прекратяване на административното производство по чл. 27, ал. 2, т. 1 АПК, поради което органът е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила като не е прекратил производството в тази му част. По отношение второто нарушение съдът приема, че не е спорно, че е извършена смяна на подизпълнителя, доколкото от страна на първоначално посочения такъв Стройнорм ЕООД е деклариран отказ от участие в това качество. Съдът приема също, че не е спорно, че представените в тази връзка от страна на Ратек ООД документи не са получили входящ номер в деловодството на Община Никопол. От една страна, съдът приема, че доколкото договорът е сключен на 06.12.2018 г., към него не са приложими правилата в Устройствения правилник за дейността, структурата и организацията на работа в общинска администрация Никопол, утвърдени със заповед на кмета на общината през 2020 г., на които неправилно се позовава органът. А от друга - че липсата на входящ номер не означава, че избраният за изпълнител обективно не отговаря на критериите за подбор. Съдът приема, че тези документи неправилно не са ценени от НО, но дори да се приеме, че е налице нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, която разпоредба в действащата редакция отговаря смислово на редакцията на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 67, ал. 6 ЗОП към датата на сключване на договора, то с оглед описанието на нередността, същото неправилно е квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Първоинстанционният съд приема, че в случая липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложение на критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях. Сочи, че преценката дали дадено лице отговаря на критериите за подбор и изискванията в техническите спецификации е етап, предхождащ избора му за изпълнител и тя обикновено се осъществява на базата на декларираните от него в ЕЕДОП обстоятелства. Едва след избора му за изпълнител, в един последващ момент, в който критериите за подбор и/или техническите спецификации вече са приложени, лицето следва да представи документи за съответствието си с тях. Поради това съдът заключава, че нормативно установен елемент, за да се квалифицира нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е нарушението да е допуснато "в хода на процедурата", която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа. Приетото в акта от фактическа страна нарушение е осъществено към момента на сключване на договора за изпълнение. По изложените съображения, съдът формира извод, че изложените от органа фактически обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза на нередност по т. 14, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки, с оглед на което липсва основание за определяне на финансова корекция. По отношение на третото сочено от органа нарушение, съдът приема, че също няма спор по фактите строителството е изпълнено за 248 вместо за предвидените 200 календарни дни, като за забавата възложителят е начислил неустойка, която е заплатена от изпълнителя. Съдът приема, че от наличието на забава в изпълнението на договора не следва автоматично извод за изменението му, в нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Сочи, че липсва правна норма, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла на чл. 116 ЗОП. Съдът изразява несъгласие с твърдението на органа, че съставените в хода на изпълнение на договора акт образец 2 и образец 15, както и уведомлението за начислена неустойка от 21.12.2023 г. представляват писмени доказателства, с които се съгласува воля за изменение на договора. Като анализира съдържанието на посочените актове, съдът приема, че същите са изготвени съобразно разпоредбите на Наредба 3/31.07.2003 г., от предвидените в нея лица и по образец, като в тях не се съдържа писмено изразена воля за изменение на договора за обществена поръчка. С оглед изразеното в решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22 разбиране, че не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет изменение на договора за обществена поръчка, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни, съдът приема, че наличието на такива други писмени доказателства не се установява в хода на административното и съдебното производство. Съдът отхвърля като несъответно на закона твърдението на органа, че искането за заплащане на неустойка представлява писмено доказателство за изменение на договора. Сочи, че при наличие на забава в изпълнението на договорите бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 ЗЗД. В случая този срок не е бил изтекъл, и неустойката е реално заплатена. Доколкото се твърди нарушение на нормата на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, съдът сочи, че в тежест на органа е да докаже, че изменението на договора за обществена поръчка, осъществено чрез сключено писмено съгласие на страните, е поради обстоятелства, които бенефициерът, при полагане на дължимата грижа е могъл да предвиди и това изменение не води до промяна на договора. Сочи, че в случая възложителят не е могъл да предвиди, че избраният за изпълнител няма да приключи строителството в предвидения срок, както и липсва писмено съгласие за изменението. Предвид горното, съдът достига до извода, че не е налице соченото от органа трето нарушение. По отношение на четвъртото установено нарушение съдът анализира съдържанието на разпоредбите на чл. 121 ЗОП, както и относимите такива от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) към момента на смяна на техническия ръководител 21.03.2021 г., като приема, че документите, свързани с неговата смяна, следва да се съдържат в досието на обществената поръчка. Съдът отхвърля твърдението на НО, че такъв документ не е налице, доколкото представеният пред НО няма входящ номер в общинската администрация. Сочи, че съгласно чл. 98, ал. 3 ППЗОП възложителят определя едно или повече длъжностни лица, които отговарят за съдържанието на досието и документират движението на документите, съдържащи се в него, като тази разпоредба не дава основание да се счита, че съответните документи в досието за всяка обществена поръчка следва да бъдат първоначално регистрирани в общинската администрация и едва след това да бъдат приложени в досието, за да имат доказателствена тежест. Съдът намира също, соченото нарушение не може да бъде подведено като нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото от нейното описание следва, че изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност, докато в случая документът за смяна на техническия ръководител няма никаква връзка с възлагането на обществената поръчка, а с нейното изпълнение. По тези съображения, съдът достига до извода, че оспореното пред него решение по отношение на първото нарушение е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като е налице влязло в сила решение за определяне на финансова корекция, а останалите три сочени от органа нарушения не са налице, като по отношение на второто и четвъртото, е налице и неправилна правна квалификация на нередността съответно по т. 14 и по т. 16, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, т.е. в тази част решението е издадено в нарушение на материалния закон. Съдът приема също, че решението противоречи и на целта на закона, доколкото финансова корекция може да бъде определена само при доказана нередност, но не и втори път за едно и също нарушение. Така мотивиран, съдът достига до решаващия извод, че оспореният пред него акт е незаконосъобразен и отменя същия, като осъжда Министерство на регионалното развитие и благоустройството за разноски. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящата касационна инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, от формална страна съдържа фактически и правни основания, при постановяването му са спазени специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК не е необходимо да ги преповтаря. Настоящата касационна инстанция следва да направи и следното уточнение по отношение приложимия материален закон, който правилно е установен от първоинстанционния съд. Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е изменена и допълнена с Постановление на Министерски съвет (ПМС) 248 от 05.07.2024 г., обнародвано в ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г. С разпоредбата на § 1 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в наименованието на наредбата думите "Европейските структурни и инвестиционни фондове" се заменят с "Европейските фондове при споделено управление". Съгласно разпоредбата на § 13 от Преходните разпоредби на ПМС 248 от 05.07.2024 г. до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 2020, Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд "Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности действали преди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 г., доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт, издаден в производство по администриране на нередност по оперативна програма от програмен период 2014-2020, което е започнало преди влизане на § 11 от постановлението в сила. Настоящата инстанция приема за правилен изводът на съда за незаконосъобразност на акта в частта за първото установено нарушение, но при корекция в мотивите. Неправилно съдът сочи, че наличието на влязъл в сила административен акт между същите страни и със същия предмет е основание за прекратяване на административното производство по чл. 27, ал. 2, т. 1 АПК, поради което органът е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила като не е прекратил производството в тази му част. Силата на пресъдено нещо, формирана по отношение Решение РД-02-14-219/23.02.2022 г., с оглед постановеното окончателно Решение 2776/16.03.2023 г. на ВАС по адм. дело 9028/2022 г. би била пречка за издаване на нов акт, ако той противоречи на решението на съда по спорния предмет, по правните последици, обективирани в неговия диспозитив. С настоящото оспорено пред АС Плевен решение на РНО е определена финансова корекция в размер на 25% при приложението на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, респ. чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ. Всяко от установените от органа нарушения, осъществяващи състав на нередност, се явява фактическо обстоятелство за разпоредените правни последици, независимо че за всяка установена нередност е индивидуализирана финансова корекция. За сравнение, с Решение РД-02-14-219/23.02.2022 г. е разпоредено определянето на финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор 308/06.12.2018 г. с Ратек ООД. Т.е. по правните си последици двете решения не са напълно идентични, макар и да са постановени при идентични мотиви в частта за установеното нарушение, съставляващо ограничително изискване в нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, с оглед поставените към специалиста контрол на качеството и експерт КБЗ изисквания. При установяване пълна идентичност между предходно издаденото решение за определяне на финансова корекция, потвърдено с влязло в сила решение по адм. дело 9028/2022 г. на ВАС, и оспореното понастоящем решение на РНО, следва да бъде поставен въпросът за нищожността на последното с оглед формираната сила на пресъдено нещо. Но в случая не е налице пълна идентичност в спорния предмет, доколкото с Решение РД-02-14-114/05.02.2024 г. е разпоредено определянето на финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по засегнатия от установените нередности договор за обществена поръчка. Въпреки това, в тази част оспореното решение е незаконосъобразно поради противоречие с материалния закон. Правилно съдът установява, че е налице пълна идентичност във фактическите обстоятелства по отношение първото описано в акта нарушение поставяне на ограничителни изисквания, между оспореното пред него РД-02-14-114/05.02.2024 г. и предходно издаденото такова Решение РД-02-14-219/23.02.2022 г., потвърдено с Решение 2776/16.03.2023 г. на ВАС по адм. дело 9028/2022 г. именно с оглед наличието на това нарушение, макар с друга правна квалификация на нередността. В тази връзка твърденията и доводите на касатора се явяват вътрешно противоречиви и неоснователни. От една страна, органът в самостоятелно обособена част от мотивите си сочи, че потвърждава констатациите на одитния орган за това нарушение и становището му, че същото съставлява нередност, като с оглед наличието на други установени нередности от същия вид, а именно такива по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, индивидуализира финансова корекция за всяка нередност поотделно и определя финансова корекция в размер на най-високия приложим процент, в съответствие с чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ. От друга страна, органът сочи, че финансовият ефект на определената с настоящото писмо финансова корекция се поглъща от определената финансова корекция с Решение РД-02-14-219/23.02.2023 г. на ръководителя на НО до определения с нея размер от 10%. Последното, обаче, има отношение към приложението на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, доколкото и е допустимо определянето на финансова корекция за различни нередности, установени спрямо едни и същи допустими разходи, в различни производства за тяхното администриране, т.е. по различно време, както и към извършването на финансовата корекция спрямо предявените за възстановяване разходи в искания за плащане, но не изключва нарушение на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ. Ирелевантно в случая е дали е правилна дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото за същата нередност, с оглед същите фактически обстоятелства, вече е била индивидуализирана финансова корекция в размер на 10% в хипотезата на б. а. За пълнота на изложението само ще бъде посочено, че в мотивите на решението е налице противоречие между изложените фактически обстоятелства и дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 11, б. б от Приложение 1, доколкото веднъж се сочи, че в процедурата е подадена само една оферта, а втори път че е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Съдът може да провери правилността на извода на органа за осъществена нередност според правната й квалификация с оглед изложените от него фактически обстоятелства, но не може да изправи допуснати от органа грешки, нито да мотивира сам оспорения акт. Противоречието във фактическите и правните основания препятства съдебната проверка и води до извод за противоречие на акта с материалния закон. С оглед изложеното, решението на РНО в тази му част е незаконосъобразно на основание чл. 146, т. 4 АПК. Не е налице и второто сочено от органа нарушение, както правилно приема и първоинстанционният съд. Правилно се сочи, че единственият мотив на органа се свежда до отказа да бъдат признати представените от избрания изпълнител Ратек ООД документи във връзка с извършената смяна на подизпълнителя, поради това, че документите не са получили входящ номер в деловодството на Община Никопол. Този мотив е несъстоятелен. Липсата на поставени входящи номера върху тези документи, дори същото да е в нарушение на вътрешни правила за документооборота, не може да обоснове нарушение на сочените от органа норми на чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3 вр. чл. 112, ал. 1, т. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 вр. чл. 107, т. 1 ЗОП. Изводът на органа е постановен в нарушение на разпоредбите на ЗОП. В приложимата към датата на сключване на договора редакция на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП (към ДВ. бр.13 от 16 Февруари 2016 г.), възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител: т. 2. изпълни задължението по чл. 67, ал. 6. Съгласно нормата на чл. 67, ал. 6 ЗОП (в същата редакция на закона), преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Документите се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива. Органът не оспорва факта, че към датата на подписване на договора за обществена поръчка, от страна на Ратек ООД са представени договор между Ратек ООД и Ар Си Дизайн ЕООД, в качеството му на подизпълнител; застраховка на Ар Си Дизайн ЕООД за професионална отговорност в проектирането; сертификат на Ар Си Дизайн ЕООД за внедрена система за управление на качеството, съгласно стандарт БДС EN ISO 9001:2015/БДС EN ISO 14001:2015; списък на Ар Си Дизайн ЕООД за инж. геодезист и инж. пътно строителство, включени в екипа за проектиране и авторски надзор; списък на Ратек" ООД за специалистите по контрола на качеството и здравословни и безопасни условия на труд. По своята същност, застраховката Професионална отговорност (договор за застраховане) е частен диспозитивен документ, а останалите документи представляват частни свидетелстващи документи. Всички изброени се ползват с формална доказателствена сила, както и с доказателствена стойност по отношение на съдържанието си, като нито една от двете не е оборена от органа. Впрочем, формалната им доказателствена сила и не се оспорва от органа, като последният отрича само тяхната доказателствена стойност единствено с аргумента, че не са регистрирани. Абсурдно е да се твърди, че регистрирането в деловодната система на възложителя на документите, които определеният за изпълнител участник следва да представи като необходимо условие за подписване на договора за обществена поръчка, превръща изискуемите документи в официални и им придава доказателствена и правна тежест. Доколкото не се твърди, че такива документи въобще не са налице, тезата на органа че не е доказано съответствието на участника, определен за изпълнител, с поставените критерии за подбор, включително по отношение подизпълнителя, се явява несъответна на фактите. В допълнение към изложеното, правилно съдът приема, че сочените от органа за нарушени правни норми на ЗОП, не могат да бъдат подведени под състава на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съгласно посочената разпоредба нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая липсват фактически установявания за промяна и/или неправилно приложение на критерии за подбор в процедурата, в резултат на което да е определен за изпълнител участник, който не отговаря на тях, с оглед направената от органа привръзка с нарушение на нормата на чл. 107, т. 1 ЗОП. Преценката дали дадено лице отговаря на критериите за подбор е етап предхождащ избора му за изпълнител и тя обикновено се осъществява на базата на декларираните от него в ЕЕДОП обстоятелства. Едва след избора му за изпълнител, в един последващ момент, в който критериите за подбор вече са приложени, то следва да представи документи за съответствието си с тях. Нормативно установен елемент, за да се квалифицира нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е нарушението да е допуснато "в хода на процедурата", която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа. Приетото в акта от фактическа страна нарушение е осъществено към момента на сключване на договора за възлагане на обществената поръчка. Предвид това, както правилно приема и първоинстанционният съд, констатираните от УО обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки (в горния смисъл например: Решение 9210/25.07.2024 г. по адм. дело 3531/2024 г. на ВАС, VІІ отд.; Решение 12175/07.12.2023 г. по адм. дело 6868/2023 г. на ВАС, VІІ отд.; Решение 9403/09.08.2024 г. по адм. дело 4723/2024 г. на ВАС, VІІ отд.). Правилен е изводът на съда за неосъществяване и на третото, сочено от органа нарушение, съставляващо съществено изменение на договора по обособена позиция 1 в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 във вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП. Преценката дали е налице неспазване на забраната за съществено изменение на договора за обществена поръчка в частта за срока за изпълнение, с оглед изложените от органа факти в случая, може да се направи към датата на фактическото приключване на изпълнението на договорените СМР, а това е 26.11.2021 г., когато е подписан Акт обр. 15 за установяване годността за приемане на строежа от възложителя. Изрично уточнение на приложимата редакция на ЗОП не е направено в акта, но с оглед липсата на последващи изменения на сочените за нарушени разпоредби и датата на издаване на оспореното решение, може да се приеме, че това е редакцията на закона към ДВ бр. 107/18.12.2020 г., в сила от 01.01.2021 г., която е и действаща към момента. Съгласно действащата редакция на нормата на чл. 116, ал. 5 ЗОП, изменението е съществено, когато то променя съществено характера на първоначално сключения договор, като наличието на едно или повече от изброените условия се счита, че променя съществено характера на договора, но изброяването им не е лимитативно. Т.е. следва винаги изменението да води до съществена промяна на характера на първоначално сключения договор, изводът в която насока следва да е обоснован, като доказването изпълнението на някое от условията ще води до такъв извод. В случая органът твърди осъществяване едновременно на хипотезите на т. 1 и на т. 2 от ал. 5 на чл. 116 ЗОП. Даденото от органа описание на съдържанието на нормата на чл. 116, ал. 5, т. 2 ЗОП, обаче, не съответства нито на действащата към момента на издаване на решението редакция на разпоредбата, нито на тази, действаща към момента на извършване на нарушението, доколкото органът изрично сочи, че съгласно същата се изисква изменението да води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата, като дава и конкретен пример за това неправомерното удължаване на срока за изпълнение на договора дава възможност на изпълнителя, с който незаконосъобразно е сключен договора, да не извършва дейности за продължителен период от време, реалното изпълнение на договорно задължение за срочно изпълнение на дейностите и последващо налагане на неустойка за забавата според чл. 20 от договора в размер на 748,80 лв. на фона на изплатените 2 809 557 лв. без ДДС води категорично до ползи за изпълнителя. Съдът не може да установява приложимия материален закон вместо органа, като дава точна правна квалификация на установените от него факти, тъй като по този начин ще допълни или коригира мотивите на органа, което е недопустимо. Това е основание административният акт да се приеме за несъответен на материалния закон - основание за неговата отмяна по чл. 146, т. 4 АПК. Независимо от горното, за да се отговори на доводите на касатора, следва да се посочи, че изводът на съда е направен при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с формираната от ВАС практика по сходни казуси след постановяване на решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22 г. В хипотезите на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, законодателят приема за съществено това изменение на договора за обществена поръчка, което въвежда условия, които ако са били предварително известни, биха привлекли към участие и други икономически оператори, или биха позволили допускането на други участници или избор на различна оферта, както и води до различни икономически условия, при които се изпълнява поръчката, които не са били първоначално предвидени, поради което и не са били известни на всички заинтересовани. Преди, обаче, да се направи извод дали конкретното изменение е съществено по смисъла на цитираните норми, следва да се отговори на въпроса налице ли е изменение на договора. Както неведнъж е имал случай да посочи ВАС в свои решения, договорите за възлагане на обществени поръчки имат гражданскоправен характер, който предопределя и приложимостта на Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и Търговския закон (ТЗ) спрямо тях. Този извод следва от препращането, направено с разпоредбата на чл. 120 ЗОП, според чието предписание за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на ТЗ и ЗЗД, и е застъпен изрично в Определение 37/16.09.2020 г. по адм. дело 27/2020 г., постановено от смесен петчленен състав от съдии от Върховния административен съд и Върховния касационен съд. Според чл. 20а, ал. 2 ЗЗД договорите могат да бъдат изменени, прекратени, разваляни или отменени само по взаимно съгласие на страните или на основания, предвидени в закона. Следователно изменението на договора е средство за промяна на вече съгласувани между страните воли, чрез постигане на съгласие за това. ЗОП не регламентира изрично формата на допълнителното споразумение при изменение на договора, но по аргумент от чл. 112, ал. 1 ЗОП, тъй като писмената форма е условие за действителност на договора за възлагане на обществена поръчка, за да породи действие изменението на този формален договор, безспорно е необходимо и то да бъде материализирано по аналогичен начин чрез съгласуване на насрещните воли в писмена форма за действителност. В съответствие с цитираното вече решение на СЕС, не е необходимо между страните по договора да е подписано изрично писмено споразумение с предмет изменение на договора за обществена поръчка, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. Според СЕС възприемането на обратната теза е приравнимо на позволение за заобикаляне на основополагащи принципи при възлагането на обществени поръчки като този на прозрачност и равно третиране на оферентите и нормативната уредба относно изменението на сключените с избраните за изпълнители договори. СЕС приема, че измененията са съществени, когато указват намерението на страните да предоговорят основни срокове или условия на тази поръчка, като изрично уточнява, че това намерение може да бъде изведено и от комуникацията между страните. От горното следва, че за да е налице изобщо изменение по смисъла на тълкуваните разпоредби, от фактическа страна е необходимо най-напред да се установи обективирана в писмен документ, без значение от характера му, съгласувана между страните по договора воля, която е следваща по време сключването му, и която е насочена към пораждане на правни последици, свързани с предоговаряне на някой такъв елемент от съглашението, който отговаря на някоя от хипотезите по чл. 116, ал. 5 ЗОП. Следва да се подчертае, че липсва правна норма, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла на чл. 116 ЗОП, както правилно сочи и първоинстанционният съд. Безспорно е, че между Община Никопол и изпълнителя по договора за обществената поръчка не е сключвано допълнително писмено споразумение, чрез което да е променен договореният срок за изпълнение на СМР от 200 календарни дни. Съгласуване на волите на страните в тази посока не може да бъде установено от другите писмени доказателства, на които се позовава органът самия договор за обществена поръчка, съставените съгласно Наредба 3/31.07.2003 г. актове по образец за откриване на строителната площадка и за приемане на строежа от възложителя, уведомлението за начислена неустойка по договора. Още по-малко единна воля за удължаване на срока за изпълнение на СМР може да бъде изведена от отрицателния факт на липсващи в досието на обществената поръчка документи, доказващи реалното и законосъобразно удължаване на срока за изпълнение на СМР, т.е. актове за установяване състоянието на строежа при спиране и продължаване на строителството (съгласно чл. 7, ал. 3, т. 10 и 11 Наредба 3/31.07.2003 г.), както твърди органът в мотивите си. При наличие на забава в изпълнението на договора бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 ЗЗД, както правилно сочи и съдът в мотивите си. Това в случая е сторено от бенефициера, като същият е начислил неустойка за забава съгласно чл. 20 от договора за обществена поръчка, и неустойката е заплатена от изпълнителя. Ако органът е считал, че упражняването на правото на неустойка в случая е в нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, което осъществява състав на нередност, е следвало да посочи нарушената правна норма, съответно да даде квалификация на нередността. Твърдения в тази насока няма в акта, а изложените от органа аргументи в тази връзка са свързани с целесъобразността в действията на възложителя, което няма отношение към твърдяната нередност. Не се установява и съгласувано изменение на договорните условия, което да отговаря на хипотезата на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП въвеждането на условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. От съдържанието на мотивите на органа не може да бъде направен еднозначен извод, кои точно фактически обстоятелства подкрепят извода му за нарушение на разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП. Нормата предвижда, че договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение. Нормата предвижда именно възможност за изменение на договора, стига същото да отговаря на условието да не е съществено, т.е. да не засяга предмета на договора, и да е в резултат на непредвидени обстоятелства, които не са могли да бъдат предвидени от възложителя. В настоящия случай, органът не излага никакви обстоятелства, които да са станали причина за просроченото изпълнение, а обосновава извода си за нарушение на нормата само със самия факт на неспазването на срока, като в допълнение твърди, че възложителят не е положил дължимата грижа, като не е предвидил риска от забава или други обстоятелства, които биха могли да затруднят изпълнението на поръчката, като ги съобрази в условията. Не става ясно как липсата на предвиждане на непредвидени обстоятелства при подготовката на документацията за обществената поръчка нарушава чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП. От друга страна, предвиждането на съответните рискове, т.е. на обстоятелства, които биха могли да затруднят, включително във времево отношение, или осуетят изпълнението на строителството, прави тези обстоятелства предвидени. В това отношение, мотивите на органа са неясни и противоречиви и не водят до извода за нарушение на сочената разпоредба. Освен че не се установява съгласуване на волите на страните за изменение на договора, от изложените от органа фактически обстоятелства не може и да бъде заключено, че удължаването на срока се дължи на някакви непредвидени обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа, възложителят е следвало да предвиди. Не на последно място следва да се посочи, че за да е налице нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, извършеното от възложителя принципно изменение на договора следва да засяга неговия предмет, а не други съществени условия на договора за обществена поръчка, какъвто е срокът за изпълнение. Дадената от органа правна квалификация на нарушението сочи привързване на правните последици от осъществяване на фактите в хипотезата на първата нарушена правна норма с осъществяване на фактите в хипотезата на следващите правни норми тези на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП. Изложените от органа мотиви не водят до категоричния извод, че при така установените факти, в своята взаимовръзка са нарушени всички тези правни норми. По изложените съображения настоящата инстанция намира, че изводът на първоинстанционния съд за липса на допуснато от бенефициера незаконосъобразно изменение на договора в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 във вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, е правилен. Настоящата инстанция намира за правилен и извода на съда, че не е налице извършено от бенефициера нарушение на разпоредбите на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. Единственият довод на органа произтича от отказа му да признае доказателствената стойност на писмо с изх. 201930/04.12.2018 г. на Ратек ООД до възложителя, към което е приложен списък за замяна на лицето, което ще осъществява функцията на технически ръководител, с посочване на професионалната му компетентност и опит. Тук важи казаното по-горе в настоящото решение по отношение второто твърдяно от органа нарушение, поради което не може да се приеме, че е налице липса на документ, а оттам недостатъчна документална проследимост (липса на одитна следа, а не одитна пътека, както неточно сочи органът). Не става ясно и кои точно фактически установявания подкрепят извода за нарушение на принципите на публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. Твърдението за такова нарушение не може да бъдат приравнено на обоснован с факти извод. Следва да бъде отбелязано, че мотивите на органа в тази част представляват смесица от аргументи, имащи отношение към две отделни установени нарушения това на чл. 116, ал. 1, т. 3 във вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП и това на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, доколкото в отклонение от становището на одитния орган по сигнала за нередност, който обосновава нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в две направления: с твърдение едновременно за липса на одитна следа поради липса на документи от досието на поръчката, които доказват законосъобразно удължаване на срока за изпълнение на СМР, и поради липса на доказателства за професионална компетентност и опит на заменения експерт на позицията технически ръководител, въз основа на тези констатации органът твърди две отделни нередности по т. 23, б. а и по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, което внася неяснота и противоречивост в мотивите на органа, обуславящи извода му за осъществяване на коментираното нарушение. Липсата на нарушение прави безпредметно обсъждането на дадената от органа правна квалификация на нередността. Липсата на доказано нарушение на приложимото право значи липса на един от трите кумулативни елемента на фактическия състав на нередността и с оглед на това води до липса на основание за определяне на финансова корекция. Само категорично установената нередност, при доказаност на всеки един от елементите от състава й, може да бъде основание за определяне на финансова корекция в предвидения за съответната категория нередност размер. Противното лишава от материална основа волеизявлението на органа, поради което е налице основанието за отмяна на акта по чл. 146, т. 4 АПК, до какъвто извод достига и първоинстанционният съд. Неоснователно е твърдението на касатора за необоснованост на решението. Изводите за липса на сочените от органа нарушения са обосновани и изведени въз основа на съвкупен анализ на установените по делото факти и приложимите правни норми. Видно от изложеното, доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното решение, поради нарушение на материалния закон и необоснованост, са неоснователни. Постановеното от първоинстанционния съд решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на сторените в производството разноски е основателна. Ответникът претендира разноски за адвокатско възнаграждение за касационното производство в размер на 50 000 лв. без ДДС, съответно 60 000 лв. с ДДС, съгласно представен списък по чл. 80 ГПК, придружен с доказателства Договор за правна услуга от 03.10.2024 г., фактура и извлечение от банкова сметка, удостоверяващо извършено плащане. От страна на касатора е направено възражение за прекомерност на претендираното възнаграждение за адвокат над минимално установения размер в Наредба 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Като съобрази материалния интерес по делото, както и разпоредбата на чл. 8, ал. 1 във вр. чл. 7, ал. 2, т. 6 от цитираната наредба, и взе предвид, че делото не се отличава с фактическа и правна сложност, независимо от броя на установените от органа нарушения, тъй като е налице формирана значителна по обем съдебна практика по сходни казуси, като взе също предвид обема на извършената от процесуалния представител на ответника юридическа дейност в касационното производство - изготвяне на отговор на касационната жалба и представяне на писмена защита, изложението и аргументите в които, следват и пресъздават мотивите на съдебното решение, както и явяване в едно съдебно заседание, в което се поддържат вече изложените доводи, и като съобрази тълкуването, дадено в решение от 25.01.2024 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-438/22, настоящата инстанция намира направеното от касатора възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение за основателно. Същото следва да бъде намалено на 35 000 лв. без ДДС, респективно 42 000 лв. с ДДС, с оглед § 2а от ДР на Наредба 1/09.07.2004 г. На основание чл. 143, ал. 3 вр. § 1, т. 6 ДР на АПК, разноските следва да бъдат присъдени в тежест на Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издал оспорения в първоинстанционното производство акт. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение