Решение № 1768 от 17.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 10569/2015 г.

Решение № 1768 от 17.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 10569/2015 г., VI о., докладчик съдията Румяна Папазова Производството е по реда на чл. 145 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на Георги Христов Ханджиев от гр. Елхово, обл. Ямбол, против решението на Висшия съдебен съвет, взето по т. 20 от протокол № 44/30.07.2015 г., с което жалбоподателят не е назначен на длъжност "прокурор" в Апелативна прокуратура - гр. Бургас. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на оспореното решение поради несъответствие с чл. 129 от Конституцията на Република България, чл. 160, чл. 189, ал. 2, чл. 194 и чл. 308, ал. 1, т. 4 от ЗСВ. Ответникът Висшият съдебен съвет (ВСС) е оспорил жалбата в писмено становище. За да се произнесе, Върховният административен съд взе предвид следното: По допустимостта на жалбата: Оспореното решение, с което жалбоподателят Ханджиев не е назначен на длъжност "прокурор" в Апелативна прокуратура - Бургас, носи белезите на индивидуален административен акт, който засяга непосредствено права и законни интереси на магистрата. При липса на изрична разпоредба относно съдебния контрол в този случай следва да се приеме, че решението на ВСС подлежи на оспорване от засегнатото лице по общия ред, установен от чл. 36, ал. 1 и 2 от ЗСВ - в 14-дневен срок от съобщаването му пред тричленен състав на Върховния административен съд. Жалбата на Георги Христов Ханджиев е процесуално допустима като подадена на 7.08.2015 г. в преклузивния 14-дневен срок от лице с правен интерес. По основателността на жалбата: От приложените в административната преписка доказателства се установява, че с влязло в сила решение на ВСС, взето по т. 2.3.24. от протокол № 31 от проведено заседание на 17.07.2008 г., жалбоподателят Ханджиев - районен прокурор на РП - Елхово, е бил повишен на основание чл. 194, ал. 1 от ЗСВ в длъжност "прокурор" в Апелативна прокуратура - Бургас, считано от датата на встъпване в длъжност. На 13.04.2009 г. Георги Христов Ханджиев е встъпил в изпълнение на длъжността "прокурор" в Апелативна прокуратура - гр. Бургас, което е удостоверено със съставения акт за встъпване в длъжност съгласно чл. 161 от ЗСВ. С решение на ВСС, взето по т. 11 от протокол № 23/3.06.2009 г., Георги Христов Ханджиев - прокурор в Апелативна прокуратура - гр. Бургас /Атестиран по протокол № 31/17.07.2008 г., т. 2.1.89 на ВСС и определена комплексна оценка "много добра"/, е назначен основание чл. 171, ал. 1 от ЗСВ на длъжността "Административен ръководител - окръжен прокурор" на Окръжна прокуратура - гр. Ямбол. Съставен е акт по чл. 161 от ЗСВ за встъпване в длъжност на 9.06.2009 г. Видно от справката за кадровото развитие в органите на съдебната власт към 17.06.2015 г., прокурор Ханджиев не е участвал в обявения конкурс с решение по протокол № 18/17.04.2014 г. на ВСС за избор на административен ръководител на ОП - Ямбол. На 10.10.2014 г. е встъпил в длъжност назначеният от ВСС нов окръжен прокурор съгласно взетото решение по протокол № 43 от 2.10.2014 г. Със заповед № 509/29.12.2014 г. на апелативния прокурор на АП - Бургас прокурор Ханджиев е бил командирован да изпълнява функциите на прокурор в Апелативна прокуратура - Бургас, считано от 6.01.2015 г. до провеждане на конкурс и встъпване в длъжност на класирания кандидат. Със заявление № 11-09-486/15.06.2015 г. прокурор Ханджиев е отправил искане до ВСС да издаде решение за освобождаването му от длъжността "административен ръководител" на Окръжна прокуратура - Ямбол и за възстановяване на заеманата преди това длъжност "прокурор" в Апелативна прокуратура - Бургас. Във връзка с подаденото заявление Комисията по предложенията и атестирането на ВСС е взела решение по протокол № 38/21.07.2015 г., с което е предложила на ВСС да назначи жалбоподателя Ханджиев на основание чл. 160 от ЗСВ на длъжност "прокурор" в АП - Бургас. В мотивите е прието, че с изтичането на мандата на административния ръководител съгласно чл. 129, ал. 6 от Конституцията магистратът се възстановява на заеманата длъжност преди назначаването му за административен ръководител. По подаденото заявление се е произнесла и Комисията по правни въпроси на ВСС, която с решение по т. 3.1. от протокол № 24/20.07.2015 г. е приела, че жалбоподателят не следва да бъде възстановен на длъжност "прокурор" в АП - Бургас. Решението е мотивирано с наложена непротиворечива практика на ВСС. Направеното предложение от вносителя Комисията по предложенията и атестирането е било подложено на разглеждане в заседанието на ВСС, проведено на 30.07.2015 г. След изказани от членовете на ВСС разнопосочни становища, разсъждения по фактите и прилагането на закона, е взето оспореното решение по т. 20 от съставения протокол № 44: не назначава Георги Христов Ханджиев, прокурор в Окръжна прокуратура - гр. Ямбол, с ранг "прокурор във ВКП и ВАП", на длъжност "прокурор" в Апелативна прокуратура - гр. Бургас. Решението е взето след проведено тайно гласуване (6 гласа "за" назначаване, 12 "против, 2 "въздържали се"). На основание чл. 34, ал. 3 от ЗСВ за мотиви на взетото решение на Висшия съдебен съвет, прието с тайно гласуване, с което не е прието направеното от КПА предложение, се смятат изказаните от членовете на Висшия съдебен съвет отрицателни становища, ако има такива. В подкрепа на взетото решение са изказаните становища от трима члена на ВСС, според които изтичането на мандата на административния ръководител не е основание за автоматично възстановяване в по-горестоящия орган. Назначеният за административен ръководител магистрат е имал ясното съзнание, че преминава в състава на по-долустоящ орган на съдебната власт. Като е избрал назначение на длъжност "окръжен прокурор", Ханджиев е загубил качеството си на прокурор в Апелативна прокуратура, а е придобил едно ново качество на прокурор в Окръжна прокуратура. Административните ръководители, след като приключат с мандатите си, да остават в органа, чиито ръководители са били. Няма никакво значение дали движението е нагоре по йерархията или надолу. При извършената проверка за законосъобразност на оспореното решение на основанията по чл. 146 от АПК Върховният административен съд намери, че оспореното решение е взето от ВСС в нарушение на административнопроцесуалните правила и на материалния закон. На основание чл. 131 от Конституцията на Република България (редакция - ДВ, бр. 12 от 2007 г.) Висшият съдебен съвет приема с тайно гласуване решенията за назначаване, повишаване, понижаване, преместване и освобождаване от длъжност на съдии, прокурори и следователи, както и предложенията, които той прави по чл. 129, ал. 2. Във всички останали случаи, извън посочените в чл. 131 от КРБ, решенията на ВСС се приемат с явно гласуване (чл. 34, ал. 2 от ЗСВ). Въпросът за длъжността, на която се възстановява административният ръководител след изтичане на мандата му, не е свързан с назначаване, повишаване, понижаване, преместване или освобождаване от длъжност. Правомощията на ВСС по чл. 160 от ЗСВ да назначава, повишава, премества в равна по степен длъжност в орган на съдебната власт или да освобождава от длъжност магистратите, се упражняват единствено по реда и при изпълнение на изискванията на глава девета от ЗСВ. Във всички хипотези на първоначално назначаване, повишаване или преместване, разпоредбите на раздел II и раздел II "а", глава девета на ЗСВ, изискват обявяване и провеждане на конкурси по строго регламентирани правила. Освобождаването от длъжност се извършва в хипотезите на чл. 165 от ЗСВ, а понижаването в ранг или в длъжност в същия орган на съдебната власт за срок от една до три години е дисциплинарно наказание по чл. 308, ал. 1, т. 4 от ЗСВ. В случая няма спор, че жалбоподателят Хаджиев е действащ прокурор, редовно назначен на тази длъжност с решение на кадровия орган. Спорен е въпросът за длъжността, която той следва да заеме след изтичане на мандата му на административен ръководител. Вземането на решението с тайно вместо с явно гласуване е в нарушение на административнопроизводственото правило за явно гласуване съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗСВ във вр. с чл. 131 от КРБ, което е опорочило волеизявлението на колективния орган. На основание чл. 129, ал. 6 от Конституцията на Република България административните ръководители в органите на съдебната власт, с изключение на тези по ал. 2, се назначават на ръководната длъжност за срок от пет години с право на повторно назначаване. Мандатът на административния ръководител започва от деня на встъпването му в длъжност. При липса на друга разпоредба с отпадане на основанието за заемане на длъжност за административен ръководител магистратът се възстановява на длъжността, която е заемал преди това. Изтичането на мандата на административния ръководител не съставлява регулирано от закона основание, пораждащо правомощие за ВСС да преназначи, премести, повиши или понижи магистрата. Жалбоподателят Ханджиев е бил назначен от ВСС и е изпълнявал длъжността "прокурор" в Апелативна прокуратура - Бургас до 9.06.2009 г., когато е встъпил като окръжен прокурор на ОП - Ямбол. След изтичане на мандата му на административен ръководител той по право се възстановява на заеманата до 9.06.2009 г. длъжност. Възстановяването на предишната длъжност, заета след класиране в конкурс и встъпване, не представлява "автоматично възстановяване в по-горестоящия орган". Такова възстановяване и повишаване би било налице при претенция на прокурор Ханджиев за встъпване в длъжност "прокурор" във ВКП или ВАП. Становището на Комисията по правни въпроси на ВСС, че жалбоподателят не следва да бъде възстановен на длъжност "прокурор" в АП - Бургас, е мотивирано с наложена непротиворечива практика на ВСС, но не е подкрепено с конкретен пример. Примери на последователна практика в обратна насока са посочени в заседанието на ВСС от негови членове и в съдебно заседание от процесуалния представител на жалбоподателя. Да се приеме противното, би означавало, че административният ръководител с изтекъл мандат е лишен от правото му да изпълнява длъжността, на която е бил законно повишен от ВСС след участие в проведен конкурс и да се злепостави кариерното му развитие. Задължение на кадровия орган на съдебната власт е да осигури прозрачни и справедливи правила и процедури за кариерно израстване на магистратите в съответствие с действащия закон. В разглеждания случай, ако след изтичането на мандата му на административен ръководител на Окръжна прокуратура - Ямбол жалбоподателят Ханджиев остане да работи като прокурор в същата ОП вместо да се върне на длъжността "прокурор" в АП - Бургас, изпълнявана от него до назначаването му за окръжен прокурор, ще е налице "понижаване в длъжност", каквото законът не предвижда и не допуска на друго основание извън дисциплинарното производство. В заседанието на ВСС на 30.07.2015 г. е засегнат като процесуален въпрос и правният характер на акта, който следва да издаде ВСС в случаите на изтекъл мандат на административен ръководител и възстановяването му на предишната заемана длъжност. Въпросът за длъжността, на която следва да бъде възстановен административният ръководител след изтичане на мандата му, не е поставен в зависимост от свободната преценка на Висшия съдебен съвет. Актът, който ВСС издава за освобождаване от длъжност на административния ръководител и за възстановяване на заеманата преди това длъжност, е с констативен и декларативен характер, и има значение за встъпването на магистрата в изпълнение на длъжността. Оспореното решение на ВСС е издадено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на административнопроизводственото правило на чл. 34, ал. 2 от ЗСВ, поради което подлежи на отмяна. Преписката следва да бъде върната на ВСС за ново произнасяне съобразно дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. По изложените съображения и на основание чл. 172 от АПК Върховният административен съд, шесто отделение,