Решение № 2363 от 13.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14700/2019 г.

Решение № 2363 от 13.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14700/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на С. М., чрез адв. Петков срещу решение № 6105/18.10.2019 година на Административен съд С. град по адм. д. № 7456/2019 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед № 5364 з-1202 от 2019 година на директора на Дирекция "Миграция" при Министерство на вътрешните работи като неоснователна. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон. Твърди, че обжалваната заповед е издадена на основание чл. 42з, ал. 1, т. 1, вр. чл. 10, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ). Съгласно разпоредбата, основание за налагане на принудителна административна мярка "забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския съюз" на чужденец се налага, когато са налице основанията по чл. 10, ал. 1 от същия нормативен акт, а в конкретната хипотеза - при предпоставката по чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, а именно: чужденецът е осъден за извършено умишлено престъпление на територията на Р. Б., което съгласно българския закон се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода. Не отрича осъждането на чужденеца С. М. по нохд № 19179 по описа на СРС за 2018 година за извършено престъпление по чл. 209, ал. 1 НК, за което му е определено наказание "лишаване от свобода" за срок от осем месеца, отложено на основание чл. 66, ал. 1 НК с изпитателен срок от три години. Твърди обаче, че нормата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ е приложима по отношение на всички ПАМ по този закон, като тя задължавала органа, при налагането им, да съобрази определени факти и обстоятелства, сред които продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на страната, семейното му положение и прочие. В случая такова обсъждане не било проведено. Чужденецът имал сключен граждански брак с италианска гражданка, който факт, както и останалите предпоставки по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ не били съобразени от органа при постановяване на акта му. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени като незаконосъобразна заповед № 5364 з-1202 от 2019 година на директора на Дирекция "Миграция" при Министерство на вътрешните работи. Ответникът, директор на Дирекция "Миграция" - МВР чрез юрисконсулт Миланова оспорва жалбата. Правилно съдът бил преценил, че са налице предпоставките визирани в чл. 42 з, ал. 1, т. 1, вр. чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ. Съгласно посочените разпоредби забрана за влизане се налагала на чужденец, който бил осъден за извършено умишлено престъпление на територията на страната, което съгласно българския закон се наказвало с не по-малко от 1 година лишаване от свобода. По делото било установено, че С. М. е бил осъден за такова престъпление, а именно по чл. 209, ал. 1 от Наказателния кодекс, при което административният орган е следвало да действа при условията на обвързана компетентност и да наложи забрана за влизане. Представителят на Върховна административна прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е издадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. П. същество, касационната жалба е основателна: Производството пред Административен съд С. град е образувано по жалба на С. М., [гражданство], срещу заповед № 5364 з-1202 от 2019 година на директора на Дирекция "Миграция" при Министерство на вътрешните работи, с която на основание чл. 42 з, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Р. Б., на чужденеца е наложена принудителна административна мярка "забрана за влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския съюз". За да отхвърли жалбата срещу заповедта, първоинстанционният съд е приел, че същата е издадена от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването й и правилно приложение на материалния закон. Касационната инстанция не споделя крайния извод на АССГ за законосъобразност на обжалвания административен акт: В конкретния случай е доказано безспорно, че С. М. е осъден за извършено умишлено престъпление (чл. 209 НК) на територията на Р. Б., което съгласно закона се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода (от една до шест години). Подробни мотиви за налагане на забрана за влизане в Р. Б. и влизане и пребиваване на територията на държавите - членки на Европейския съюз на чуждия гражданин в действителност се съдържат и в предложение № 5364 р-11809/25.06.2019 година на началник отдел ПНМ-ДМ, отразено в мотивите на оспорената заповед. Последното обаче не представлява единствено основание, за да се направи обоснован извод за материалноправните предпоставки за прилагане на процесната ПАМ. Съгласно разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, при налагане на принудителните административни мерки по ЗЧРБ компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Р. Б., категориите уязвими лица, наличието на производства по Закона за убежището и бежанците или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. В конкретната хипотеза липсват каквито и да било доказателства органът да извършил подобна преценка. На л. 53 по делото пред АССГ, в допълнителни записи и забележка към представено Удостоверение за раждане на С. М. е отбелязано, че с решение на община С. Г. Б. № 204-773 от 26.06.1981 годин, заверено в МКР, лицето е сключило граждански брак на 10.10.1981 година в Аверса, Италия със съпруга Д. Гетеса. Така удостовереният факт не е проверен, като органът не е анализирал семейното положение на чужденеца към момента преди издаване на обжалваната заповед за налагане на ПАМ, съгласно изискването на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Като не е отчел обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ преди постановяване на акта с правна квалификация чл. 42з, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Р. Б., и предвид данните за граждански брак между чужденеца и италианска гражданка, органът е постановил материално незаконосъобразен акт, който следва да бъде отменен. Първоинстанционният съд при несъобразяване на разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ във връзка с доказателствата по делото, немотивирано е обосновал материална законосъобразност на обжалвания административен акт, поради което и решението му по делото следва да бъде отменено като неправилно. Вместо него следва да бъде постановено друго, с което заповед № 5364 з-1202 от 2019 година на директора на Дирекция "Миграция" при Министерство на вътрешните работи да бъде отменена като незаконосъобразна. Нормата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ задължава органа, при налагане на принудителните административни мерки по ЗЧРБ да отчита изписаните в същата обстоятелства. В конкретната хипотеза мярката е определена единствено на основание съществуващата предпоставка по чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, без органът да събере доказателства и да обсъди обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, включително и в частта относно семейното положение на чужденеца. Същото необсъждане е самостоятелно основание за отмяна на обжалвания административен акт предвид това, че органът при определяне на мярката не е съобразил всички относими към чужденеца факти и обстоятелства при преценка съразмерността на мярката. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, съставът на Върховния административен съд