Решение № 13046 от 22.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9775/2012 г.

Решение № 13046 от 22.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9775/2012 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационни жалби, подадени от кмета на община Варна, представляван от юрисконсулт Диляна Димитрова и "Декуманус" ООД със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. "Васил Друмев" № 15, ет. 12, ап. 57, представлявано от управителя Александър Кръстев Тричков, срещу решение № 786/12.07.2012 г. по преписка № КЗК-531/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С атакувания акт на КЗК, по жалба на "Свеко Енергопроект" АД - гр. София, е отменено решение № 1860/19.05.2012 г. на кмета на община Варна за обявяване на класирането на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изработване на предпроектни проучвания, идейни проекти, инженерно-геоложки проучвания и технически проекти на ВиК инфраструктура за 16 обекта на територията на община Варна" в частта по обособени позиции от 1 до 4, и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап преценка на допустимостта на представените в плик № 1 документи, съгласно изложените мотиви. Касаторите навеждат доводи за неправилност на решението на КЗК, с което е прието, че са били налице предпоставките за приложение на чл. 68, ал. 8 ЗОП /в приложимата редакция на закона/, предвид констатирани нередовности по документите, представени от "Декуманус" ООД, за установяване на изпълнението на минималните изисквания на възложителя към предложения екип от ключови специалисти. Твърди се, че противно на направените от КЗК констатации, от дружеството са представени доказателства, както за участието на посочените по обособени позиции от 1 до 4, "ръководител на екип", "проектант на водоснабдителна мрежа" и "проектант на канализационна мрежа", в най-малко един проект в областта на водоснабдителните и канализационни системи с общ обем не по-малко от 10 км, в т. ч. протоколи за приемането му, така и за изискуемия професионален опит на същите лица - съответно 10 години за първия специалист и по 5 години за останалите двама, установени от трудовите, осигурителните им книжки и референциите. Наведени са доводи за правилността на осъществената от комисията по чл. 34 ЗОП преценка, че в представената от "Декуманус" ООД писмена обосновка е изтъкнато обективно обстоятелство, обосноваващо предложеният от него тримесечен срок за изпълнение на всяка от оспорените обособени позиции, който е с 30 на сто по-благоприятен от средната стойност на предложенията, направени от останалите участници, а оттам и че не е налице нарушение по смисъла на чл. 70 ЗОП, при условията на ал. 2 от който, офертата на дружеството е допусната до крайното класиране и с оглед получените от участниците комплексни оценки - класирана на първо място по обособени позиции от 1 до 4. По изложените в жалбите подробни съображения, а за "Декуманус" ООД - и в открито съдебно заседание по съществото на спора, чрез процесуалния му представител адвокат Георги Добрев, касаторите претендират отмяната на решението на КЗК и отхвърляне на жалбата, подадена от "Свеко Енергопроект" АД срещу крайния акт на възложителя по процесната поръчка. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по подадената жалба. Ответникът "Свеко Енергопроект" АД със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Шипченски проход" № 65, ет. 4, представлявано от изпълнителния директор Димитър Христов Попов, чрез процесуалния си представител адвокат София Кашлакева - Андреева, претендира отхвърляне на касационната жалба като неоснователна, по изложените в писмен вид съображения за законосъобразността на решението на КЗК, както и за присъждане на направените в настоящото производство разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователността на подадената касационна жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: С решение № 786/12.07.2012 г. постановено по преписка № КЗК-531/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалба подадена от "Свеко Енергопроект" АД - гр. София, е отменено решение № 1860/19.05.2012 г. на кмета на община Варна за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изработване на предпроектни проучвания, идейни проекти, инженерно-геоложки проучвания и технически проекти на ВиК инфраструктура за 16 обекта на територията на община Варна" относно обособени позиции от 1 до 4, при което процедурата за възлагане е върната на възложителя на етап преценка на допустимостта на представените документи в плик № 1. За да постанови посочения резултат, след изясняване на фактическите обстоятелства по провеждане на обществената поръчка, КЗК приема, че в случая е допуснато нарушение на чл. 68, ал. 8 ЗОП /в приложимата редакция по ДВ, бр. 52/2010 г./. Констатирано е, че назначената от възложителя комисия, по протокол № 7/26.03.2012 г. е приела, че "Декуманус" ООД, /чийто плик № 1 е отворен в проведеното на посочената дата заседание, в изпълнение на указанията, дадени с решение № 1551/10.11.2011 г. по преписка № КЗК-1149/2011 г. на КЗК, оставено в сила с решение № 1559/1.02.2012 г. по адм. дело № 15256/2011 г. на ВАС, IV отделение/, е представило всички необходими за допускането му до участие в процедурата документи, с изключение на референции към изпълнени договори, установяващи минимално изискуемия оборот. Според КЗК, неправилен е направеният от помощния орган на възложителя извод, обективиран в протокол № 8/18.04.2012 г., че с оглед допълнително депозираните с писмо вх. № 1183/10.04.2012 г., референции, документите от плик № 1 на "Декуманус" ООД отговарят на всички въведени от възложителя минимални изисквания. В тази връзка е отбелязано, че за ключовите експерти, предложени съответно като "ръководител екип", "проектант на водоснабдителна мрежа" и "проектант на канализационна мрежа", отговарящи за изпълнението на обособени позиции от 1 до 4 - Кръстю Христов Тричков, Александър Кръстев Тричков и Деян Борисов Ванков, с офертата на "Декуманус" ООД са представени дипломи за завършено висше образование с инженерна специалност "Водоснабдяване и канализация", магистърска степен, автобиографии, референции и необходимите удостоверения за проектантска правоспособност, но не и протоколите /визирани съобразно т. III. 2.3 от обявлението/, установяващи, че всеки от тях е взел участие в екип за изпълнението на най-малко един инвестиционен инфраструктурен проект до фаза работен проект в областта на водоснабдителните и канализационни системи с общ обем не по-малък от 10 км. Този извод влиза в противоречие с констатацията на КЗК, че съгласно издадените им от "Декуманус" ООД референции, тези лица са заемали горепосочените длъжности и при изпълнени от дружеството предходни проекти, отговарящи по вид и обем на въведеното от възложителя изискване, а именно: "Доизграждане на битови канализационни клонове и подмяна на част от канализационна мрежа на с. Игнатиево /Проект, осъществен с финансовата подкрепа на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г.", съфинансиран от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд" и Договор № 7/21.08.2008 г. с предмет "Избор на консултант за изготвяне на идейни и работни проекти и документация за възлагане на обществена поръчка за избор на строител на реконструкция и разширение на водоснабдителната и канализационната системи на гр. Варна, съвместявайки Закон за обществените поръчки и подзаконовите му нормативни актове, и Общите договорни условия на FIDIC за строителство на строителни и инженерни обекти, проектирани от възложителя /Червена книга/" ИСПА мярка 2002 BG16Р РЕ 016 - Интегриран проект за подобряване на водния цикъл на гр. Варна". Наред с това е установено и несъответствието на същите ключови експерти, с изискванията ръководителят на екип да има не по-малко от десет години опит в изготвяне на инвестиционни проекти в областта на водоснабдителните и канализационни системи, а проектантите на водоснабдителна и канализационна мрежа - не по-малко от пет години в областта на водния сектор. Поради това, че констатираните несъответствия и липси на документи е следвало да бъдат установени в хода на заседанието на комисията, на което е извършена преценка на документите в плик № 1 на "Декуманус" ООД, при което на участника да се даде възможност за отстраняването им по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП, КЗК приема, че е допуснато съществено нарушение на процедурата от помощния орган на възложителя, опорочаващо решение № 1860/2012 г. При това последното е отменено като незаконосъобразно в обжалваната част, а преписката - върната на възложителя на етап преценка на допустимостта на участника "Декуманус" ООД след като му бъде предоставена възможност за отстраняване на нередовностите по представените в плик № 1 документи. Във връзка с оплакванията на "Свеко Енергопроект" за допуснато от комисията, назначена от възложителя, нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 2ЗОП, от КЗК е констатирана липса на мотиви при приемането за обективна на мотивираната обосновка на предложения от "Декуманус" ООД срок за изпълнението на всяка от обособените позиции от 1 до 4 /от три месеца/, който видно от обективираните в табличен вид в приложение № 10 към протокол № 8/18.04.2012 г., предложения на участниците, е с 30 на сто по-благоприятен от средната стойност на предложенията на останалите участници. В изпълнение на правилото на чл. 70, ал. 1 ЗОП /в приложимата предходна редакция на закона/, комисията е изискала обосновка на предложението, след получаването на която в указания тридневен срок - с писмо вх. № ОП-40/24.04.2012 г., по протокол № 9/3.05.2012 г. е приела, че участникът е предложил подробно обосновано, оригинално решение за изпълнение на поръчката, при което офертата му е допусната до по-нататъшно участие в процедурата при условията на чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП, респективно са осъществени последващите действия на комисията по чл. 69а ЗОП и съобразно получените от участниците комплексни оценки е издадено оспореното решение на възложителя, с което "Декуманус" ООД е класирано на първо място за изпълнението на обособени позиции от 1 до 4 и определено за техен изпълнител. КЗК приема, че предвид връщането на процедурата от етап преценка на допустимостта на направеното от "Декуманус" ООД предложение за изпълнение на процесната поръчка след прилагане на процедурата по чл. 68, ал. 8 ЗОП, не е необходимо изследване на наведените от "Свеко Енергопроект" АД твърдения за допуснато от помощния орган на възложителя нарушение при приемането на писмената обосновка на "Декуманус" ООД на основание чл. 70, ал. 2 ЗОП. Между страните липсва спор и от приложените по делото документи се установяват въведените от възложителя изисквания към ключовите експерти, предложени за изпълнение на поръчката, в т. ч. тези по т. III. 2.3 "технически възможности" от обявлението. Необоснован обаче е направеният от КЗК извод, че изпълнението им не се установява от документите, представени в плик № 1 от офертата на "Декуманус" ООД. Не налагат извод в обратен смисъл и разясненията на възложителя, обективирани в писмо изх. № РДИ/222/4.04.2011 г., с което е даден положителен отговор на въпроса ще бъде ли приета референция от трето лице /различно от участника в процедурата/ в случаите, в които проектът е изпълняван от предложен експерт към фирма, различна от дружеството участник. Процесният случай не попада в посочената хипотеза, доколкото с офертата на "Декуманус" ООД са представени издадени от него референции за предложените експерти, относно изпълнени от същото дружество с тяхно участие, проекти. Действително от възложителя изрично е въведено изискването, участието на ключов експерт в най-малко един инвестиционен инфраструктурен проект до фаза работен проект в областта на водоснабдителните и канализационни с общ обем не по-малък от 10 км, да бъде установено с копия на протоколите за приемане на обектите. Но от КЗК не е съобразено, че с офертата на "Декуманус" ООД са представени протоколите за приемане именно на обектите по договорите, посочени като изпълнени от дружеството с участието на предложените от него ключови експерти "ръководител екип" - Кръстю Христов Тричков, "проектант на водоснабдителна мрежа" - Александър Кръстев Тричков и "проектант на канализационна мрежа" - Деян Борисов Ванков, отговарящи на горепосоченото изискване. В представения от дружеството списък на изпълнени договори, същите са обозначени като: "Доизграждане на битови канализационни клонове и подмяна на част от канализационна мрежа на с. Игнатиево" с обща дължина на канализацията 15 000 м, водопровод 18 200 м и помпена станция за отпадни води, с възложител община Аксаково с приложени приемо-предавателни протоколи от 28.05.2010 г., 11.06.2010 г., 9.07.2010 г. и "Инвестиционни проекти за "Реконструкция на водоснабдителната и канализационната системи на гр. Варна", обхващащи части ВиК, ПБЗ, ВОД, Геодезия и Геология, изпълнени в периода 2008 - 2009 г. с възложители МОСВ, община Варна и "ВиК Варна" с дължина на разработката, съответно за водопроводи: 12 000 м, 13 500 м, 1 850 м и канализация: 1 000 м и 1 500 м, за който е представен приемо-предавателен протокол от 13.10.2008 г. Посочените протоколи са представени повторно по делото като приложение към касационната жалба на "Декуманус" ООД, но видно от административната преписка съставляват част от първоначално депозираните в плик № 1 документи, поради което необоснован и неправилен е направеният от КЗК извод, че дружеството не е представило всички необходими документи в изпълнение на изискването на възложителя по т. III. 2.3 от обявлението, касаещо участието на ключови експерти в изпълнението на проекти с визирания предмет и обем, а оттам и че е било необходимо да бъдат изискани допълнителни такива при условията на чл. 68, ал. 8 ЗОП. Наред с горното следва да се има предвид, че представените с офертата на "Декуманус" документи, в т. ч. трудови книжки, осигурителни книжки, автобиографии и референции, установяват изискуемият от възложителя професионален опит на инженерите Кръстю Тричков /не по-малко от 10 години/, Александър Тричков и Деян Ванков /не по-малко от 5 години/. По данни от трудовата му книжка, първият от посочените специалисти, считано от 05.01.2000 г. до момента на подаване на офертата през 2011 г., т. е. над 10 години, заема длъжността "строителен инженер проектант" в "Типс" ООД - Велинград, относно която в автобиографията му изрично е пояснено, че включва дейност като "проектант част ВиК", кореспондираща с образователната му степен и специалност. Това обстоятелство е достатъчно да се приеме, че Кръстю Тричков има над десет години опит в изготвяне на инвестиционни проекти в областта на водоснабдителните и канализационни системи. По отношение на Александър Тричков не е съобразено, че видно от трудовата му книжка, от 1.07.2005 г. до подаването на офертата /за период от около 6 години/, е назначен по трудов договор като строителен инженер със специалност "Водоснабдяване и канализация" в "Декуманус" ООД, при което по данни от представените автобиография и референция е изпълнявал дейност като проектант на водоснабдителни мрежи, следователно приложените към офертата на дружеството документи установяват над петгодишен опит на това лице в областта на водния сектор. По идентичен начин стои въпросът и с установяването на професионалния опит на инженер Деян Ванков, предложен като ключов експерт "проектант - канализационна мрежа", включително за обособени позиции от 1 до 4, относно който изискуемият от възложителя, най-малко пет години опит в областта на водния сектор, се установява от трудовата му книжка, съгласно която лицето е заемало длъжностите техник - проектант, проектант и инженер - проектант при "НИМХ" - Варна и "ВиК" ООД - Варна, за периоди от 1998 г. до април 2007 г., откогато по данни от представените автобиография и референция упражнява професията си по договаряне, в т. ч. е включван в екипа на "Декуманус" ООД при осъществяване на подробно описаните по-горе ВиК проекти. Изрично в т. III. 2.3 от обявлението за процесната поръчка, е посочено че като доказателства за опита на ключовите експерти, участниците могат да представят копия от трудова книжка и/или референция, и/или други еквивалентни документи, поради което не би могло да се приеме, че представените в плик № 1 с офертата на "Декуманус" ООД документи /трудови книжки и референции/ не установяват изпълнението на минималните изисквания на възложителя към техническите възможности на участниците, в т. ч. към професионалния опит на ключовите експерти, отговарящи за изпълнението на обособени позиции от 1 до 4. Предвид изложеното съдът приема за необоснован и неправилен направеният от КЗК извод, че e била налице хипотезата на чл. 68, ал. 8 ЗОП, в която комисията е следвало да укаже на "Декуманус" ООД да отстрани несъответствия и липси на документи, за установяване изпълнението на минималните изисквания на възложителя относно включените в екипа за изпълнение на поръчката по обособени позиции от 1 до 4, ключови експерти, а оттам и че е осъществено констатираното от КЗК основание за отмяна на решението на възложителя като незаконосъобразно в оспорената част. Предвид изложеното и във връзка с оплакванията, наведени с жалбата на "Свеко Енергопроект" АД относно други нарушения, допуснати от комисията назначена от възложителя при преценката на документите от плик № 1 на "Декуманус" ООД, следва да се отбележи, че съдът счита за обосновани и правилни изводите на КЗК, че не са налице допуснати от помощния орган на възложителя нарушения по смисъла на 68, ал. 4 и 5 ЗОП, както и че офертата на "Декуманус" ООД отговаря на минималното изискване за подбор да има оборот от извършено ВиК проектиране през последните три години, надвишаващ сумата от 954 450 лв. Така приетото за установено кореспондира изцяло с представените по преписката документи и приложимия закон. Предвид установената липса на основание за връщане на процедурата за ново разглеждане от етапа на преценка на допустимостта на направените предложения за участие, следва да бъдат обсъдени и оплакванията на "Свеко Енергопроект" АД за допуснато в хода на процедурата нарушение по чл. 70, ал. 2 ЗОП. Във връзка с доводите на жалбоподателя пред КЗК и установеното по-горе от фактическа страна, следва да се отбележи, че действията на комисията основани на чл. 70 ЗОП, включително тези по приемането или не на писмените обосновки на участниците подлежат на контрол за законосъобразност само относно наличието на предпоставките за приложение на визираната норма и съобразяването им с изискванията към дължимата от органа преценка /в т. ч. действията на комисията да са обективирани в съответен протокол и да са мотивирани резултатите от осъществената преценка по приемането на изложените от участника обстоятелства за обективни или не/. Доколкото преценката на комисията, респективно на възложителя в посочените случаи е такава по целесъобразност, нито КЗК, нито съдът в настоящото производство може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участниците обстоятелства. Между страните липсва спор, че оферираният от "Декуманус" ООД срок за изпълнение на обособени позиции от 1 до 4 е с над 30 % по-благоприятен от предложенията на останалите участници, следователно е осъществена хипотезата на чл. 70, ал. 1 ЗОП, в която за комисията по чл. 34 ЗОП, възниква задължението да изиска подробна писмена обосновка на начина на образуване на предложението. В случая, противно на твърденията на жалбоподателя пред КЗК и констатацията в решението на последната, по протокол № 9/3.05.2012 г. помощният орган на възложителя е изложил мотиви, че е налице оригинално решение за изпълнение на поръчката, по които приема за обективни обстоятелствата в писмената обосновка, депозирана от "Декуманус" ООД и допуска офертата му до крайното класиране. Поради това следва да се приеме, че не е налице незаконосъобразност на решението на възложителя и в частта, в която въз основа изводите на помощния орган за приложимостта на чл. 70, ал. 2 ЗОП, е класирана офертата на "Декуманус" ООД. По изложените съображения съдът приема, че след отмяната на обжалваното в настоящото производство решение на КЗК, следва да бъде постановено друго решение по съществото на спора, с което жалбата на "Свеко Енергопроект" АД срещу решение № 1860/19.05.2012 г. на кмета на община Варна за обявяване на класирането на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изработване на предпроектни проучвания, идейни проекти, инженерно-геоложки проучвания и технически проекти на ВиК инфраструктура за 16 обекта на територията на община Варна" по обособени позиции от 1 до 4, да бъде отхвърлена като неоснователна. Предвид изхода от спора, неоснователно е предявеното от процесуалния представител на "Свеко Енергопроект" АД искане за присъждане на адвокатско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,