Решение № 13702 от 13.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7836/2017 г.

Решение № 13702 от 13.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7836/2017 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от Областния управител на област с административен център - В., в качеството си на възложител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Транспортиране и екологосъобразно третиране чрез крайно оползотворяване/обезвреждане на отпадък с код и наименование 07 01 07* халогенирани остатъци от дестилации и остатъци от реакция (тежки фракции) от метален резервоар (вертикален метален цилиндър) FA 502-B и метален резервоар FA 501-B (хоризонтален метален цилиндър), находящи се в ПИ 20482.505.534 по КК и КР на гр. Д., Промишлена зона - юг", чрез М. Т. С. - младши експерт в Областната администрация В., която жалба е насочена срещу решение № 563/30.05.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-208/2017 г. Касаторът счита, че решението, с което е установена незаконосъобразност на решение № 1/31.01.2017 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедурата по възлагане на обществената поръчка с посочения по-горе предмет, наложена е санкция в размер на 60 007,20 лева без ДДС, и са възложени направените по производството от "Екомакс" ЕООД разноски в размер на 4500 лева, е неправилно. По подробно развити съображения се моли да бъде отменено, както и да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в минимален размер съобразно Наредба № 1 за минималния размер на адвокатските възнаграждения. Допълнително е постъпила молба с характер на писмена защита.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна, и да се приеме, че не са налице пороци на акта на КЗК по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Претендира юрисконсултско възнаграждение. П. П. бележки.

От ответника - "Екомакс" ООД, гр. Ш. е постъпила Молба-становище, в което се оспорва жалбата и се моли обжалваното решение на КЗК да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.

Заинтересованите страни - Консорциум "В. П. - И. Е." с участници: "В. П. Е. " ООД, гр. С., "И. Е." Д. О. О. Хърватия, "Т. Т." ЕООД, гр. С. и "А.-Б." ЕООД, гр. С., не вземат отношение по касационната жалба.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна и следва да се остави без уважение.

Настоящият състав на ВАС намира, че касационната жалба на Областния управител на Област с административен център град В. е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по ел. поща на датата 7 юни 2017 г., подписана е от надлежно упълномощено лице на страна по чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо която постановеното от КЗК решение е неблагоприятно, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 563 от 30.05.2017 г. по преписка № КЗК-208/27.02.2017 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 4, ал. 5 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. УСТАНОВЯВА НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНОСТ на Решение № 1 от 31.01.2017 г. на Областния управител на област В. за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Натоварване, транспортиране и предаване за оползотворяване/обезвреждане на 2640, т. опасен отпадък с код и наименование 070107* "халогенирани остатъци от дестилации и остатъци от реакция (тежки фракции)" находящи се на територията на "Полимери" АД в несъстоятелност", открита с Решение № 1 от 06.10.2016 г. на възложителя.

2. НАЛАГА санкция на Областния управител на област В. в размер на 60 007,20 лева без ДДС, която сума представлява 0,5 на сто от стойността на Договор за възлагане на обществена поръчка № 1/16.05.2017 г. сключен между Областна администрация В. и Консорциум "В. П. - И. Е.", като е посочила, че санкцията се внася по банковата сметка на Комисията за защита на конкуренцията в БНБ - Централно управление, "пл. Александър I" № 1, IBAN BG32 BNBG 9661 30 00 1017 01, BIC код на БНБ BNBG BGSD, за което на КЗК се представя оригинална вносна бележка.

3. ВЪЗЛАГА на Областния управител на област В. направените по производството разноски от "Екомакс" ООД, в размер на 4500 лв. (четири хиляди и петстотин) лева и

4. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на възложителя за възлагане на направените в производството разноски.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбата на "Екомакс" ООД, участник в оспорваната процедура, е подадена от заинтересовано лице пред КЗК на 10.02.2017 г. в законоустановения 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП от съобщаването на обжалваното решение, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество, е основателна.

По-конкретно, за основателно КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че оценителната комисия незаконосъобразно го е предложила за отстраняване от участие с мотив, че е посочил адресите на две инсталации за унищожаване в Германия, което представлявало използване на варианти на техническото предложение, а това водело до невъзможност за определяне на оценката по подпоказател Т3. Констатирала е, че на стр. 10 от Техническата спецификация към Документацията за участие е записано, че изпълнителят следва да изготви маршрут за превоз на отпадъка от площадката на "Полимери" АД, до инсталацията за обезвреждане/оползотворяване на отпадъка (инсталацията е посочена в единствено число). Във връзка с така заложеното условие, на основание чл. 33, ал. 1 от ЗОП участник е отправил до възложителя запитване, "в случай, че ползва едновременно две инсталации, можем ли в офертата да се посочи адреса на инсталацията, намираща най-близко до площадката на "Полимери" АД". В своя отговор възложителят посочва: "Задължение на участника е да посочи адресите на всички инсталации, които ще използва". От така изложеното КЗК е заключила, че възложителят е предоставил възможност на участниците да използват повече от една инсталация с цел по-бързото оползотворяване на отпадъка. КЗК е счела, че с даденото си разяснение възложителят незаконосъобразно и в нарушение на чл. 100, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП е направил промени в документацията за участие като е указал, че участник разполагащ с повече от една инсталация за третиране на отпадък следва да посочи в Техническото си предложение местоположението на всичките такива, с които разполага. КЗК е приела и че разяснението не кореспондира и с утвърдения от възложителя в методиката за оценка Подпоказател Т3 - Транспортно разстояние от мястото на съхранение на отпадъка ("Полимери" АД - гр. Д.) до избраната инсталация за окончателното му оползотворяване/обезвреждане, като участник посочил най-близко намиращата се до "Полимери" АД инсталация, получава и най-високия брой точки по този показател - 10 точки. Видно от представеното като писмено доказателство по преписката Техническо предложение от офертата на участника "Екомакс" ООД, КЗК е установила, че същия е посочил в съответствие с така даденото разяснение, че разполага с две инсталации, които ще използва за оползотворяване на отпадъка, като едната се намира в гр. Ш., Германия на 1479 км. от площадката на "Полимери" АД, а другата в гр. Щ., Германия на 1755 км. от площадката на "Полимери" АД, като участникът се ангажира да използва и двете и съответно да изпълни в по-кратък срок предмета на поръчката. При тези факти КЗК е направила извод, че незаконосъобразно оценителната комисия го е предложила за отстраняване, като погрешно е приела, че предложените от участника две площадки/инсталации за третиране на отпадъци - в град State в град Schkopau, Германия, поставят помощният орган пред невъзможност за определяне на оценката по подпоказател Т3 от Методиката за оценка и представлява представяне на варианти на офертата. КЗК е счела, че участникът стриктно е спазил указанията на възложителя дадени с разяснение на основание чл. 33, ал. 1 от ЗОП, като съответно за оценителната комисия е възникнало задължението да вземе в предвид една от двете предложени инсталации - в град State или в град Schkopau, Германия и да извърши оценяването по подпоказател Т3 от Методиката, а не да предлага директно участника за отстраняване. В случая КЗК не е приела становището на помощния орган, че е налице вариантност в офертата на участника "Екомакс" ООД, доколкото с така даденото разяснение възложителят изрично е указал, че участник разполагащ с повече от една инсталация за обезвреждане на отпадъка, следва да посочи всички тях в офертата си.

В останалата си част КЗК е приела жалбата за неоснователна и по-точно твърдението на жалбоподателя, че в представеното техническо предложение на класирания на първо място участник Консорциум "В. П. - И. Е." не е предвидено използване на железопътен транспорт за превозване на опасния отпадък, което представлява нарушение на изискванията заложени в техническата спецификация към документацията.

С оглед извода за незаконосъобразност на индивидуалния административен акт и като е съобразила обстоятелството, че е налице законосъобразно сключен договор с обявения за изпълнител участник Консорциум "В. П. - И. Е." поради допуснато предварително изпълнение, на основание чл. 215, ал. 5 от ЗОП, КЗК е счела, че следва да наложи санкция на възложителя, която според посочената разпоредба е в размер до 10 на сто от стойността на сключения договор. КЗК е констатирала, че сключеният договор е на стойност 12 001 440,00 лева без ДДС и в тази връзка е пояснила, че съгласно разпоредбата на чл. 21, ал. 1 от ЗОП законодателят изрично е изключил ДДС при определяне стойността на договора за обществена поръчка, т. е. за нуждите на ЗОП стойността на договора за обществена поръчка се определя без ДДС. Т. като в разпоредбата на чл. 215, ал. 5 от ЗОП е предвиден максимален праг, който не може да бъде надвишаван, но няма минимален такъв, КЗК се е позовала на чл. 27, ал. 2 от ЗАНН, че при определяне на наказанието се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, а в ал. 3 е предвидено, че смекчаващите обстоятелства обуславят налагането на по-леко наказание, а отегчаващите - на по-тежко наказание. За конкретния случай КЗК е констатирала, че възложителят е сключил договор с избрания изпълнител след влизане в сила на определението на КЗК, с което е допуснато предварително изпълнение на издаденото Решение № 1 от 31.01.2017 г. на Областния управител на област В. и че като смекчаващо вината обстоятелство се явява и фактът, че предметът на обществената поръчка се изразява в обезвреждане на 2640 тона опасен отпадък представляващ "халогенирани остатъци от дестилации и остатъци от реакция (тежки фракции)" находящ се на територията на "Полимери" АД и създаващ непосредствена заплаха от възникване на мащабни екологични щети и пряка опасност за живота и здравето на населението в областта, поради което е направила извод, че на възложителя трябва да бъде наложена санкция в минимален размер, поради което е наложила на Областния управител на област В. санкция от 60 007, 20 лева без ДДС, която сума е в размер 0,5 на сто от общата стойност (12 001 440,00 лв.) на сключения договор.

При този изход на производството и установената основателност на жалбата на "Екомакс" ООД по отношение на твърдяната незаконосъобразност на Решение № 1 от 31.01.2017 г. на Областния управител на област В., във връзка със заявеното от жалбоподателя искане за присъждане на направените разноски, КЗК е счела, че същите следва да се възстановят от бюджета на органа, издал отменения акт /арг. от чл. 143, ал. 1 от АПК/ и на възложителя следва да бъде възложено да заплати на жалбоподателя направените в хода на производството разноски в размер на 4500,00 лева, представляващи платена държавна такса. Тъй като по преписката не е представено пълномощно или договор за правна защита, от които да е видно, че дружеството - жалбоподател се представлява от адвокат или юрисконсулт, КЗК е счела, че такъв вид разноски не следва да се присъждат в полза на жалбоподателя. Пак предвид изхода на производството, искането на Областния управител на област В. за възлагане на направените разноски за юрисконсултско възнаграждение е оставено без уважение.

Така постановеното от КЗК решение е правилно.

Производството по преписка № КЗК-208/27.02.2017 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията жалба от "ЕКОМАКС" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Ш., ул. "Ш." ....., представлявано от управителя Х. Г. Х., против Решение № 1/31.01.2017 г. на Областен управител на област В., за отстраняване от участие и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Транспортиране и екологосъобразно третиране чрез крайно оползотворяване/обезвреждане на отпадък с код и наименование 07 01 07* халогенирани остатъци от дестилации и остатъци от реакция (тежки фракции) от метален резервоар (вертикален метален цилиндър) FA 502-B и метален резервоар FA 501-B (хоризонтален метален цилиндър), находящи се в ПИ 20482.505.534 по КК и КР на гр. Д., Промишлена зона - юг".

С това решение, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 108, т. 1 от ЗОП, е обявено класирането на участниците в процедурата, като на първо място е класиран участникът Консорциум "В. П. - И. Е.", който е и определен за изпълнител. Със същото решение, на основание чл. 107, ал. 2, т. "а" от ЗОП са отстранени няколко участника, както следва: "Полиеко" /Polyeko S. A/, ДЗЗД "Еко - Кемикъл", "Екомакс" ООД и "Кемокоп" /Kemokop d. o. o/.

Жалба срещу решението на възложителя е подадена само от отстранения "Екомакс" ООД. Като мотиви за отстраняването е посочено, че е "представена оферта, която не отговаря на условията, относими към всички участници в процедурата, а именно: в техническото предложение участникът е представил две площадки/инсталации за третиране на отпадъци - в град State в град Schkopau, Германия, което води до невъзможност за определяне на подпоказател Т3 от Методиката за оценка и представлява представяне на варианти на офертата, което е недопустимо съгласно обявлението". Посочено е още, че "всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като комисията за разглеждане на офертите от своя страна е длъжна стриктно да се съобразява с изискванията на възложителя, дори и с тези, които са относими към формалната страна на процедурата. Придържането към предварително обявените условия е съществен елемент от участие в процедурите за възлагане на обществени поръчки. При определените по-горе фактически основания е налице хипотезата на чл. 107, ал. 2, т. "а" от ЗОП".

На това място следва да се отбележи, че предвид датата на откриване на процедурата с Решение № 1 от 06.10.2016 г. на възложителя, който безспорно е публичен възложител с основна дейност "обществени услуги", следва да се прилагат правилата на новия едноименен Закон за обществените поръчки, обн. в "Д. вестник", бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., по аргумент за противното от § 18 от ПЗР на закона, както е приложим и приетият на основание § 26, ал. 1 от ПЗР на ЗОП Правилник за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), а по аргумент от § 21 от ПЗР на новия ЗОП, производството пред КЗК и респективно пред ВАС се образува и довършва по новия ред, а не по досегашния.

Законосъобразни са изложените в решението на възложителя мотиви, че всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като комисията за разглеждане на офертите от своя страна е длъжна стриктно да се съобразява с изискванията на възложителя. Но в конкретния случай има противоречие точно в условията на възложителя.

По принцип всички условия и изисквания се определят от възложителя в Обявлението за обществената поръчка и в Документацията за участие, които се одобряват с решението за откриване на процедурата по чл. 22, ал. 1, т. 1 от ЗОП според чл. 22, ал. 2 ЗОП и след като не са обжалвани в 10-дневния срок по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП, те са влезли в сила и трябва да се спазват, а не да се коментират.

В случая обаче във връзка с отправени запитвания по реда на чл. 33 от ЗОП, възложителят е дал разяснения по условията на процедурата, които разяснения се предоставят чрез публикуване на профила на купувача. След публикуването им с цел разгласяване на потенциалните участници, тези разяснения стават част от документацията за участие и са задължителни за изпълнение. Отговорът на зададения въпрос № 12 /като няма значение от кой точно правен субект е запитването/ е, че "задължение на участника е да посочи адресите на всички инсталации, които ще използва, без значение дали са собственост на едно и също или няколко юридически лица". От този отговор се установява, че възложителят допуска да се посочи повече от една площадка/инсталация за третиране на процесните опасни отпадъци. При това положение, като е представил две площадки с два адреса, участникът "Екомакс" ООД не е трябвало да бъде отстранен, тъй като се е придържал към разяснението, дадено от възложителя.

В раздел II.2.10) от Обявлението за обществената поръчка възложителят е посочил, че няма да бъдат приемани варианти, но при така даденото разяснение, не може да се приеме във вреда на участника, че е представил варианти, както е прието в обжалваното от "Екомакс" ООД решение № 1/31.01.2017 г., в което междувпрочем в несъответствие с определения в Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове строеж на нормативните актове - чл. 27, ал. 1, погрешно е посочена ал. 2, т. "а", вместо вярното - т. 2, б. "а" на чл. 107 ЗОП. В чл. 107 няма алинеи.

Като краен извод от изложеното до тук, не е налице хипотезата за представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия, поради което не е налице основание за отстраняване на този участник било поради представяне на варианти на офертата, било поради невъзможност да се определи подпоказател Т3 от Методиката.

Следва да се отбележи, че по реда на чл. 100, ал. 1 от ЗОП възложителят е направил редица промени видно от решение № 2 от 21.10.2016 г. и решение № 3 от 28.11.2016 г., при което, както и в първоначалното обявление, има разлика в предмета на обществената поръчка в частите "наименование" и "описание", което дава обяснение на въпроса за разликата на предмета на обществената поръчка и защо КЗК в решението си посочва един предмет, а възложителят в касационната жалба посочва друг предмет.

Настоящият състав напълно споделя извода на КЗК за незаконосъобразно отстраняване на жалбоподателя от по-нататъшно участие в процедурата и предвид факта, че вече е сключен договора за възлагане на обществената поръчка, е приложила разпоредбата на чл. 215, ал. 2, т. 4 от ЗОП - да установи незаконосъобразност на решението на възложителя и да наложи предвидените санкции.

Тъй като в случая е безспорно, че с влязло в сила определение на КЗК № 282 от 14.03.2017 г. е допуснато предварително изпълнение на решение № 1 от 31.01.2017 г. и договорът с определения за изпълнител Консорциум "В. П. - И. Е." е сключен, то последицата е налагане на санкция на основание чл. 215, ал. 5 ЗОП в максимален размер до 10 на сто от стойността на сключения договор. При определянето на конкретния размер на санкцията, КЗК е взела предвид смекчаващи вината обстоятелства и е наложила санкция, представляваща 0.5 на сто от стойността на договора за възлагане на обществената поръчка. Всъщност в касационната жалба няма никакви възражения относно стойността на договора между Областна администрация В. и Консорциум "В. П. - И. Е.", нито срещу размера на санкцията.

Неоснователно се явява оплакването в касационната жалба относно приложение на разпоредбата на чл. 104, ал. 4 ЗОП, доколкото в решението си в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ, никъде КЗК не е посочила това като неизпълнено задължение на комисията.

С оглед всичко изложено, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора в касационното производство, на касационния жалбоподател не се дължат разноски, макар и да са своевременно поискани. На ответната Комисия за защита на конкуренцията следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение, при което трябва да се има предвид разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) в редакцията й след изменението, обнародвано в "Д. вестник" бр. 8 от 24.01.2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лева. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело ще трябва да бъдат присъдени разноски в размер на 200 лева.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,