Решение № 1388 от 14.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 8320/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014 2020, подадена чрез главен експерт В. Димитров, срещу Решение 4092 от 31.05.2024 г. по адм. дело 2/2023 на Административен съд Бургас. С посоченото съдебно решение по жалба на Водоснабдяване и канализация ЕАД ЕИК 812115210 със седалище и адрес на управление гр. Бургас, [улица] отменено Решение от 08.12.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014 2020 в частта на определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор ЗОП-55/20.09.2022 г. с изпълнител ДЗЗД ВОДЕН ПРОЕКТ ЮГОИЗТОК на стойност 6 710 623,33 лв. без ДДС.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК, тъй като съдът не е извършил собствено установяване по делото по относимите факти. Излага аргументи, че изводите на съда са необосновани и в противоречие с материалния закон. Твърди също така, че съдебното решение е неправилно и в частта на разноските. Моли съда да отмени обжалваното решение и вместо това да отхвърли жалбата срещу административния акт в обжалваната част. Претендира направените по делото разноски.

Ответникът Водоснабдяване и канализация ЕАД, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба. Моли съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото по представен списък.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, тъй като е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение от 08.12.2022 г. ръководителя на УО на ОПОС 2014 2020 в частта, с която е определена финансова корекция на Водоснабдяване и канализация ЕАД в размер на 25 % от допустимите разходи по договор ЗОП-55/20.09.2022 г. с изпълнител ДЗЗД ВОДЕН ПРОЕКТ ЮГОИЗТОК на стойност 6 710 623,33 лв. без ДДС за обособена позиция 4 Реконструкция на ВиК мрежата на с. Лозенец от обществена поръчка с предмет Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежите на гр. Приморско; гр. Китен; гр. Царево; с. Лозенец; гр. Созопол и гр. Черноморец.

Съдът е установил от фактическа страна, че между УО на ОПОС 2014 - 2020 и Водоснабдяване и канализация ЕАД гр. Бургас е сключен административен договор Д-34-58/17.06.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС за изпълнение на проект BG16М1ОР002-1.016-0011 Интегриран воден проект за област Бургас

Във връзка със сключения договор е проведена процедура по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) за възлагане на обществена поръчка с предмет Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежите на гр. Приморско; гр. Китен; гр. Царево; с. Лозенец; гр. Созопол и гр. Черноморец по 6 обособени позиции.

При проверка на възлагането на обществената поръчка в частта по обособена позиция 4 административният орган е установил следните нарушения:

1. Незаконосъобразен критерий за подбор, заложен в нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП. Изискването към участниците, при участие за повече от една обособена позиция, да бъдат предложени различни проектантски екипи, е определено като незаконосъобразно и необосновано ограничаващо участието на заинтересовани лица/потенциални участници в обществената поръчка. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата за посочване на нередности), процентен показател 5 %.

1. Незаконосъобразен критерий за възлагане, заложен в нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, б. б във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП поради неясни и неточни указания относно начина на оценяване и формиране на оценката, водещо до субективизъм в работата на оценителната комисия. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, процентен показател 5 %.

1. Незаконосъобразно определен изпълнител - офертата на избрания за изпълнител участник по обособена позиция 4 не отговаря на изискванията на възложителя поради несъответствие на техническото му предложение с минималните изисквания на възложителя, с което е допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, процентен показател 25 %.

За допуснатите нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) с административния акт в обжалваната му част е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор за възлагане на обществена поръчка.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби, поради което е отменил административния акт в обжалваната част.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Наведените в касационната жалба доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила фактически имат отношение към задължението на съда да изложи мотиви, като обсъди становищата на страните, относимите факти и обстоятелства и обоснове правните си изводи чл. 172а, ал. 2 АПК. Фактът, че първоинстанционният съд не е възприел доводите на административния орган, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко изводите на съда съответстват на материалния закон и доколко са обосновани е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на съответствие на решението с материалния закон и обоснованост.

При проверка за съответствие на решението с материалния закон и обоснованост касационната инстанция установи следното:

1. Относно нарушението на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП.

Правилен е изводът на съда за законосъобразност на изискването на възложителя участниците да предложат различни проектантски екипи, ако подават оферта за повече от една обособени позиции. Основателно бенефициерът е възразил, че административният орган не е отчел спецификата на обществената поръчка и в частност обстоятелството, че предмет на интервенция по всяка обособена позиция са различни обекти, всеки от които се намира на територията на различно населено място. Не е отчел също така, че дейностите по отделните обособени позиции се извършват паралелно и възложителят не е поставил ограничение за възлагане само на една обособена позиция. След като е допустимо един и същ икономически оператор да изпълнява повече от една обособена позиция, то изискването за различни проектантски екипи за всяка обособена позиция обезпечава необходимия човешки ресурс за срочно и качествено изпълнение на поръчката, без да ограничава участието на заинтересованите икономически обекти. По изложените съображения съдът е мотивирал правилен извод, че от бенефициера не е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП.

1. Относно нарушението на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 3, б. б във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Видно от процесната методика възложителят е приел критерий за възлагане на поръчката оптимално съотношение качество/цена. От приетите от него три показателя за оценка спорът е за показателите (П1) Мерки за установяване и отстраняване на констатирани дефекти и (П2) Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности.

Избраният от бенефициера метод на оценка по показателя П1 предвижда, че за присъждане на точки по този показател участникът следва в образец Предложение за изпълнение на поръчката, Раздел 2.2 Предложение за проектиране и строителство, освен задължителното съдържание, да е предложил една или няколко от следните мерки, отразени в точка 2.2.1 и 2.2.2 в същия раздел:

А. Мярка/Мерки за установяване текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за установяване текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти, получава оценка 10 точки;

Б. Мярка/Мерки за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти, получава оценка 10 точки.

Избраният от бенефициера метод на оценка по показателя П2 предвижда, че за присъждане на точки по този показател, участникът следва в образец Предложение за изпълнение на поръчката, Раздел 2.4 Предложение за проектиране и строителство, освен задължителното съдържание, да е предложил една или няколко от следните мерки, отразени в точка 2.4.1 и 2.4.2 в същия раздел:

А. Мярка/Мерки за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването (прекъсване на водоподаване; намален дебит и/или налягане и други) - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването, получава оценка 10 точки;

Б. Мярка/Мерки при аварийно засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от ВиК (електрически кабели, проводи на кабелни оператори и други) - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на съответната авария, получава оценка 10 точки.

За всяка една от мерките и по двата показателя П1 и П2, е заложено следното минимално съдържание: същност и обхват на мярката; систематизиран план за прилагане на мярката (конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение); експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката (ако лицата са повече от едно - кой коя дейност ще изпълнява), с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от съответните дейности; очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка.

Посочено е, че предложенията на участниците ще се оценяват по формулата А + Б, като максималната оценка, която може да бъде получена и по двата показателя е 20 точки.

По отношение и на двата показателя съдът правилно е приел, че методиката за оценка съдържа съответните специфични изисквания, относими към съответния елемент, подлежащ на оценка. Изрично е посочен обхватът на минималното изискуемо съдържание на мярката (относимо за всички мерки по двата спорни показателя). Ясно са определени елементите, по които ще се оценява предложението, поради което няма как да се приеме, че липсата на примерно изброяване, посочване или поясняване води до неяснота на условията.

Видно от процесната методика оценяването и по двата спорни показателя не е обвързано с базови и надграждащи изисквания. Никъде в методиката оценяемите елементи не са определени като надграждащи условия, нито са заложени конкретни базови изисквания. Посочени са специфичните изисквания, относими към съответния елемент, подлежащ на оценка, а именно описание на заложени мерки. Ако участникът предложи мярка/мерки по съответния елемент ще получи 10 точки, ако не предложи такива няма да бъде оценен по този елемент.

Оценката по спорните показатели е заложена по начин, който дава достатъчно яснота на участниците и на комисията, а именно предложени са действия (мярка/мерки) с конкретно посочено в методиката минимално съдържание, които носят съответния брой точки.

С оглед изложеното правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б ЗОП. А във връзка със соченото правно основание по чл. 70, ал. 5 ЗОП административният орган не излага фактически основания, поради което се препятства съдебната проверка относно правилното му приложение при издаването на административния акт.

1. Относно нарушението на чл. 107, т. 2, б. а във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Правилен е изводът на съда за липса на нарушение на посочените разпоредби.

Предметът на обособена позиция 4 е реконструкция на ВиК мрежата на с. Лозенец - проектиране и изпълнение на 7 599 м канализационна мрежа и втора камера на НВ Лозенец.

Относно съдържанието на техническото предложение възложителят е поставил изисквания да съдържа като минимум описание на генералния подход и методологията за изпълнение на работите и подробно описание на работните методи на проектиране и основните строителни и монтажни работи. Според административния орган тези изисквания не са приложени и отнесени към изграждането на нова (втора) камера V=2500 м3 на напорен водоем (НВ) Лозенец от определения за изпълнител участник ДЗЗД ВОДЕН ПРОЕКТ ЮГОИЗТОК.

Относно тази констатация съдът обосновано е приел, че се опровергава от представените по делото доказателства. Съгласно техническото предложение (стр. 28) фазата на строителството включва следните дейности: Етап 1 - Подготовка и организация на строителния процес; Етап 2 Строително-монтажни работи; Етап 3 Подробни изпитания, възстановяване първоначалния вид на строителните площадки, завършване и предаване на строителни книжа и екзекутивна документация до издаване на сертификат за приемане на обекта от инженера. На стр. 32 от техническото предложение е посочено, че Етап 2 включва изграждане на втора камера на НВ Лозенец. На стр. 33 и сл. от техническото предложение е направено подробно описание на технологията на основните видове СМР във фазата на строителството. Подходът на участника е да представи технологията на видовете СМР общо за целия строеж, а не за всяка част от ВиК мрежата поотделно. След това в табличен вид са изброени видовете СМР и тяхната технологична последователност и продължителност за отделните части на ВиК мрежата, без да се възпроизвежда отново технологията за изпълнението им. Така на стр. 84 е конкретизирана в табличен вид технологичната последователност и продължителност на СМР по изграждане на втора камера V=2500 м3 на НВ Лозенец. Посочени са следните СМР: почистване на прилежащите терени и подготвителни работи, вкл. направа на временни пътища; направа на изкоп; груб строеж; довършителни работи; вливна система; хранителна система; преливно-отточна система; насип от земни маси за покриване на камерите. Предвид предмета на поръчката (инженеринг) тяхното окончателно детайлизиране е възможно едва след като приключи фазата на проектиране. В подкрепа на този извод е описанието на задълженията на проектанта по част Конструктивна, дадено в техническото предложение: извършва необходимите изчисления за съоръженията в обхвата на инвестиционния проект на база на предоставените от проектанта по част ВиК проектни решения; провежда статически изчисления и изготвя решение за индивидуални детайли за конструиране на нови шахти и други необходими съоръжения; изготвя чертежи по решението, обяснителна записка и подробни КС; определя и габаритните размери на съоръженията и начина на тяхното фундиране; оразмерява необходимата система (конструкция) за укрепване на строителните изкопи в зависимост от тяхната дълбочина, геоложки и хидрогеоложки условия и пътен трафик.

Видно от неговото съдържание техническото предложение отговаря на изискванията на възложителя относно втората камера. Избраният за изпълнител участник е посочил както конкретните СМР и тяхната технологичната последователност и продължителност относно втората камера, така и технологията за изпълнението им.

Предвид липсата и на трите установени от органа нарушения съдът е достигнал до правилен извод за липса на основание за определяне на финансова корекция. По изложените съображения съдебното решение е правилно в частта, с която е отменен административният акт в обжалваната част.

Съдебното решение е правилно и в частта на разноските. Съдът е преценил като основателно възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от Водоснабдяване и канализация ЕАД гр. Бургас. Обосновано е намалил размера от 60 000 лв. на 25 000 лв., като касационният жалбоподател не излага никакви аргументи защо намалението не е достатъчно.

Пред касационната инстанция ответникът претендира адвокатско възнаграждение в размер на 57 968,60 лв. с ДДС. Касационният жалбоподател прави възражение за прекомерност, основавайки се на Решение от 25.01.2024 г. на Съда на Европейския съюз (СЕС) по дело С-438/22. Възражението е основателно, поради което следва да бъде присъдена сумата от 30 000 лв. При определяне на посочения размер касационната инстанция взе предвид, че по първите две нарушения между същите страни по аналогичен случай има формирана съдебна практика Решение 1156 от 31.01.2024 г. по адм. дело 7348/2023 г. на ВАС, седмо отд. Но относно третото нарушение, което в случая е квалифицирано като нередност с най-голяма тежест 25 %, делото не е лишено от фактическа и правна сложност. Подготовката на защитата на бенефициера изисква обсъждане на относимите факти и правен анализ в областта на строителството, обществените поръчки и финансовите корекции. При отчитане на тази специфика на делото и обема на предоставената правна помощ (изготвяне на писмен отговор и явяване в открито съдебно заседание), както и тълкуването, дадено с Решение от 25.01.2024 г. на СЕС по дело С-438/22, касационната инстанция приема, че претенцията за присъждане на адвокатско възнаграждение е частично основателна до размера на 30 000 лв. за настоящата инстанция.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение