Решение № 3216 от 5.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16222/2011 г.

Решение № 3216 от 5.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16222/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от "ЧЕЗ Електро България" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Г. С. Раковски" № 140, чрез упълномощения адв. Антон Кръстев, против решение № 13341 от 19.10.2011 г., постановено по адм. дело № 9561/2010 г. на Върховния административен съд, пето отделение. В касационната жалба са развити оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По първото отменително основание се сочи, че незаконосъобразно тричленният състав на ВАС е приел, че утвърдените от ДКЕВР цени са формирани в съответствие с изискванията на чл. 31, т. 1 от ЗЕ - същите да се основават на обективни критерии и да са определени съобразно предварително зададени изисквания. В случая, ДКЕВР не е съобразила утвърдените цени с изискванията на собствените си Указания за образуване на цените на електрическа енергия, по които крайните снабдители продават електрическа енергия при регулиране чрез метода "горна граница на приходи" за втори регулаторен период ("Указанията"). На първо място ДКЕВР не е приложила точно формулата по т. 50 от Указанията за изчисляване на Z-фактора, като не е взела предвид Р-корекцията от първия ценови период, което е довело до неправилно прилагане на метода "горна граница на приходи". На следващо място ДКЕВР не е приложила напълно Указанията в частта им по глава IV, като не е коригирала възвръщаемостта на капитала като част от необходимите приходи с влиянието на инфлацията върху разходите. ДКЕВР също така е приложила грешен инфлационен индекс, с което е утвърдила цени в противоречие с чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ, а освен това е определила неправилно и по неясни критерии и Х-фактора - нарушение на т. 54 от Указанията. Според касатора 3 от 4-те компонента на горепосочената формула, приложима за метода "горна граница на приходи", а именно: И - инфлационен индекс, Z-фактора и Х-фактора, са приложени в противоречие с НРЦЕЕ и Указанията на ДКЕВР. В допълнение се поддържа, че постановеното решение е издадено в нарушение на чл. 31, т. 6 от ЗЕ, тъй като съдът необосновано е приел липса на "кръстосано субсидиране". Касаторът счита за незаконосъобразни и изводите на съда, че ДКЕВР правилно не е приела и разгледала разходите за несъбираеми вземания. В касационната жалба са развити оплаквания и за противоречие на решението с административнопроизводствените правила и за неговата необоснованост, като се сочи, че първоинстанционният съд не е разгледал доказателствения материал в пълнота, както и че немотивирано е отхвърлил изводи от експертното становище и не е разгледал всички възражения на дружеството. Твърди се неправилност на решението и в частта му, с която жалбата на "ЧЕЗ Електро България" АД е оставена без разглеждане против оспореното решение на ДКЕВР в частта му по т. II и III. По тези съображения се претендира отмяна на обжалваното решение на тричленния състав на ВАС. Ответникът - Държавна комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР), чрез процесуалния си представител адв. Петьо Славов, в представено писмено становище, счита касационната жалба за неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна. Заинтересованата страна - "НЕК" ЕАД, гр. София не заявява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - "Електроенергиен системен оператор" ЕАД също не заявява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия намира касационната жалба за процесуално допустима, тъй като е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред тричленния състав на ВАС е образувано по жалба от "ЧЕЗ Електро България" АД, гр. София против т. II, т. III и т. IV. 4 и IV. 4.1 от решение № Ц-030/28.06.2010 г. на ДКЕВР. С т. II от решението е утвърдена, считано от 1.07.2010 г., цена без ДДС, по която "Национална електрическа компания" ЕАД, в качеството му на обществен доставчик, продава електрическа енергия на крайните снабдители и електроразпределителните дружества, в размер на 72,24 лв./МВтч, по т. II. 2 - цена без ДДС, по която дружеството, в качеството му на преносно предприятие, пренася електрическа енергия през електропреносната мрежа в размер на 9,64 лв./МВтч, а по т. III е утвърдена, считано от 1.07.2009 г., на "Електроенергиен системен оператор" (ЕСО) ЕАД цена за достъп до електропреносната мрежа без ДДС в размер на 8,89 лв./МВтч. С т. IV. 4 и т. IV. 4.1 от решение № Ц-030/28.06.2010 г. на ДКЕВР са утвърдени, считано от 1.07.2010 г., необходимите годишни приходи за третия ценови период на "ЧЕЗ Електро България" АД в размер на 868 600 хил. лв., както и са утвърдени, считано от 1.07.2010 г., цени без ДДС, по които енергийното дружество продава електрическа енергия на битови потребители и предприятия с по-малко от 50 души нает персонал и с годишен оборот до 19,5 млн. лв. С обжалваното решение Върховният административен съд, пето отделение е оставил без разглеждане жалбата на "ЧЕЗ Електро България" АД, гр. София, в частта й против т. II и т. III от решение № Ц-030/28.06.2010 г. на ДКЕВР и е прекратил производството по делото в тази му част. С втори диспозитив съдът е отхвърлил жалбата на "ЧЕЗ Електро България" АД, гр. София, в частта й против т. IV. 4 и т. IV. 4.1 от решение № Ц-030/28.06.2010 г. на ДКЕВР. За да остави без разглеждане жалбата против т. II и III от решение № Ц-030/28.06.2010 г. на ДКЕВР като недопустима и да прекрати производството в тази му част, решаващият състав е констатирал, че при определяне цените на дружеството ДКЕВР е изчислила разходите за закупуване на електрическа енергия на база утвърдените цени от 1.04.2010 г. на електрическа енергия, произведена от ВЕИ и утвърдените цени на производителите, НЕК, ЕСО в т. ч. и централите с комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия, считано от 1.07.2010 г. Ето защо е приел, че решението в тази му част не засяга права и не създава задължения за жалбоподателя, поради което за него не е налице правен интерес от оспорването му. Изводите на тричленния състав на ВАС са правилни. "ЧЕЗ Електро България" АД е титуляр на лицензия за извършване на дейността "снабдяване от краен снабдител" и като такъв закупува от обществения доставчик електрическа енергия по регулирана от комисията цена. Тази цена е важен ценообразуващ елемент, но тя е съобразена от ДКЕВР при утвърждаване на цената, по която "ЧЕЗ Електро България" АД продава електрическа енергия на крайните потребители. Обстоятелството, че с решението на ДКЕВР се създават предпоставки и условия да бъдат засегнати права на дружеството, не прави възможно разглеждането на жалбата, тъй като чл. 147, ал. 1 от АПК изисква да са налице както личният, така и прекият интерес. В частта по отношение т. IV. 4 и т. IV. 4.1 от решение № Ц-030/28.06.2010 г. на ДКЕВР съдът е установил, че същото е взето от компетентен орган, по заявление на енергийното дружество до ДКЕВР с искане за утвърждаване на цени за снабдяване с електрическа енергия за третия ценови период от втория регулаторен период, считано от 1.07.2010 г. Приел е, че административният акт е издаден при спазване на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 27 от НРЦЕЕ жалбоподателят е подал заявление до ДКЕВР за утвърждаване на размера на цените, като е представил информацията и приложенията, предвидени в чл. 28 от наредбата. В съответствие със задължението по чл. 30 от наредбата комисията е насрочила дата за открито заседание за обсъждане на заявлението, което е оповестила по предвидения ред и е публикувала заявлението заедно с доклада на специалистите (чл. 30, ал. 2 от НРЦЕЕ). На закрито заседание регулаторният орган е приел проект на решение по заявлението, с реквизитите по чл. 32 от наредбата, който е подложен на обществено обсъждане (чл. 31 от НРЦЕЕ). Общественото обсъждане е проведено съгласно изискванията на чл. 14 от ЗЕ - за участие са поканени държавни органи, ведомства, организации, енергийни предприятия, граждани и търговски дружества, на които е предоставен 14-дневен срок за становища. Решението на регулаторния орган е взето след преценка на заявлението и обсъждане на становищата на заинтересованите лица на закрито заседание на комисията. Тричленният състав е приел също така, че решението в оспорената му част е постановено при спазване на материалноправните разпоредби. Утвърдените от ДКЕВР цени са формирани в съответствие с изискванията на чл. 31, т. 1 от ЗЕ - същите се основават на обективни критерии и са определени съобразно предварително зададени изисквания. В случая цените са определени след анализ и оценка на представената от дружествата информация относно размера на икономически обоснованите разходи, в съответствие със задължението на регулаторния орган да осигурява баланс между интересите на енергийните предприятия и потребителите (чл. 23, ал. 1, т. 2 от ЗЕ), т. е. комисията е утвърдила ценообразуващи елементи, които счита за икономически обосновани. По доводите за нарушение на чл. 31, т. 2 от ЗЕ, съдът е счел, че съблюдаването на установения в чл. 31, т. 2 от ЗЕ принцип има отношение към определянето на цените, както са били утвърдени с решение № Ц-021/26.06.2008 г. за целия регулаторен период, но не и към тяхното изменение за ценови период като част от регулаторния период. Съдът е приел също така, че са спазени принципите, предвидени в чл. 31, т. 3 и т. 4 от ЗЕ, тъй като утвърдените от комисията цени са формирани на база на необходимите годишни приходи, определени по предвидената в чл. 10 от НРЦЕЕ формула. Счел е за неоснователни доводите на жалбоподателя, че комисията е следвало да отчете разходите на дружеството, необходими за подготовката му за участие в либерализирания пазар, както и несъбираемите вземания. Тричленният състав е приел, че при постановяване на оспореното решение не са допуснати нарушения и на разпоредбите на чл. 31, т. 5 и т. 6 от ЗЕ, тъй като в случая не е налице хипотеза на "кръстосано субсидиране" по смисъла на § 1, т. 31 от ДР на ЗЕ. По тези съображения е приел, че утвърдените от ДКЕВР цени са формирани при спазване на нормативните изисквания, в съответствие с правомощията на комисията и в изпълнение на изискванията за регулиране на дейностите по снабдяване с електрическа енергия при баланс между интересите на енергийните предприятия и потребителите, осигуряване на равнопоставеност между отделните категории предприятия и потребители и създаване на стимули за ефективна дейност. Така постановеното решение е правилно. Неоснователни са доводите, че неправилно тричленният състав на ВАС е приел, че утвърдените от ДКЕВР цени са формирани в съответствие с изискванията на чл. 31, т. 1 от ЗЕ. Комисията е извършила корекция на цените за третия ценови период от регулаторния период чрез анализ и оценка на отчетната и прогнозната информация, предоставена от заявителя, одобряване на необходимите приходи на енергийното предприятие, включително икономически обоснованите разходи за дейността по лицензията, като е приложила метода за регулиране "горна граница на приходите", действащ от 1.01.2005 г. за енергийните предприятия, получили лицензия за снабдяване с електрическа енергия на потребители, присъединени към разпределителните мрежи на съответната територия (§ 4 от ПЗР на НРЦЕЕ), т. е. комисията е утвърдила ценообразуващи елементи, които счита за икономически обосновани. По доводите, че комисията неправилно е приложила формулата по чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ следва да се има предвид, че ДКЕВР не е длъжна да възприеме безкритично обосновката на дружеството на всеки един от ценообразуващите елементи, а е длъжна да вземе предвид цялата налична релевантна информация. Това се налага както от принципа за осигуряване на баланс между интересите на енергийните предприятия и потребителите (чл. 23, ал. 1, т. 2 от ЗЕ), така и от обстоятелството, че дружеството - жалбоподател не е просто самостоятелен участник на пазара, а е част от общата енергийна система на страната. Да се приеме обратното би означавало дейността на Комисията по регулиране на цените да се приравни на дейност по тяхното регистриране. Дейността по регулиране на цените на енергийните предприятия предоставя на ДКЕВР широки граници на оперативна самостоятелност, тъй като характера на регулираната дейност предполага и изисква преценка за икономическа целесъобразност на голяма част от ценообразуващите елементи, което в най-голяма степен се отнася за елементите с прогнозен характер. Не е налице твърдяното нарушение на чл. 31, т. 2 от ЗЕ. При утвърждаване на цените на електрическа енергия за електроснабдителните дружества ДКЕВР е използвала регулаторния метод "горна граница на приходите" (§ 4 от ПЗР на НРЦЕЕ), който е свързан с качеството и ефективността на управление на електроснабдителното дружество. Необходимите приходи за ценовия период са определени на база необходимите приходи за предходния период съгласно формула, определена в чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ, като в тези приходи на дружеството, утвърдени от комисията, са включени разходите за закупуване на електрическа изчислена на база утвърдените цени от 1.04.2010 г. на електрическа енергия, произведена от ВЕИ и утвърдените цени на производителите, НЕК, ЕСО, в т. ч. и централите с комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия, считано от 1.07.2010 г., като са отчетени количествата в прогнозните данни на дружеството. В този смисъл е и заключение на вещото лице по изслушаната съдебно-икономическа експертиза. Съблюдаването на принципа на чл. 31, т. 2 от ЗЕ има отношение към определянето на цените, както са били утвърдени с решение № Ц-021/26.06.2008 г. за целия регулаторен период, но не й към тяхното изменение за ценови период като част от регулаторния период. При извършване на годишни корекции по време на регулаторния период не се разглеждат каквито и да е било разходи по видове и по същество. Утвърдените от комисията цени са формирани на база на необходимите годишни приходи, определени по предвидената в чл. 10 от НРЦЕЕ формула, въз основа на следните елементи: регулаторна база на активите и норма на възвращаемост на капитала, определени при утвърждаване на цените от първия ценови период, като следва да се има предвид, че НРЦЕЕ не изисква при утвърждаване на цените за всеки ценови период да се извършва нова оценка на регулаторната база на активите, а в случая се извършва годишна корекция в рамките на регулаторния период. При формиране на цената се взети предвид разходите на дружеството от наложени задължения към обществото, произтичащи от изкупуването на електрическа енергия от възобновяеми източници. По този начин е приложен избрания от комисията метод на регулиране, в съответствие с правомощието на административния орган в края на втория ценови период да измени необходимите годишни приходи, съответно на формиращите ги цени, вече утвърдени за действащия регулаторен период. В този смисъл са спазени принципите, предвидени в чл. 31, т. 3 и т. 4 от ЗЕ. Неоснователни са оплакванията, че ДКЕВР не е приложила точно формулата по т. 50 от Указанията за изчисляване на Z-фактора. Факторът Z е определен въз основа на цялата налична и относима информация за дружеството, в т. ч. и тази, която е представена от него. Анализът на одитирания финансов отчет и предварителните резултати от регулаторния одит показват значителни допълнителни печалби от намаление на разходите от покупка на електроенергия, включително и за технологични разходи спрямо утвърдените в цените в сила от 1.07.2009 г. При определяне на Z-фактора са спазени изискванията на чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ, т. 4 и т. 61 от Указанията за образуване на цените за пренос на електрическата енергия през електроразпределителните мрежи при регулиране чрез метода "горна граница на приходи" за втория регулаторен период. Анализът на представената от дружеството информация показва, че не е постигнато намаление на разходите от "ЧЕЗ Електро България" АД през предходния ценови период. Това е видно при съпоставка на данните за разходите, съдържащи се в заявленията за цени през 2010 г. и 2009 г., както и в годишните финансови отчети на дружеството за 2009г и 2010 г. Не могат да се приемат доводите за противоречие на обжалваното решение с материалния закон, тъй като ДКЕВР не е коригирала възвръщаемостта на капитала като част от необходимите приходи с влиянието на инфлацията върху разходите. Съгласно чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ "И е индексът на инфлация за предходен отчетен период съобразно нейното влияние върху разходите на предприятието". Следователно инфлацията е коригиращ фактор единствено по отношение на разходите на предприятието. А от това следва, че разходите на предприятието не могат да се тълкуват разширително. В икономическата теория и практика се приема за безспорно, че оборотният капитал е част от активите на предприятието (т. нар. краткотрайни активи). След като необходимия оборотен капитал не е разход, то той не следва да се коригира с инфлацията, а следователно не следва да се коригира и възвръщаемостта на капитала. ДКЕВР е определила възвръщаемостта на капитала в съответствие с НРЦЕЕ. Съгласно § 1, т. 6 от НРЦЕЕ "норма на възвръщаемост на капитала" е възвръщаемост на инвестирания капитал, изразена като процент от този капитал. Следователно необходимия оборотен капитал, а оттам и нормата на възвръщаемост на капитала не енергийните предприятия не може да се причисли към разходите на дружеството и следователно не следва да се коригира с инфлацията. В тази връзка правилно тричленният състав не е възприел заключението на вещото лице по въпрос № 7, а именно, че необходимият оборотен капитал за пореден ценови период от започнал регулаторен период следва да се коригира с инфлацията, за да се отрази нейното влияния върху разходите на съответното дружество при прилагане на формулата по чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ. Становището на вещото лице показва как според него следва да се изчислява необходимия оборотен капитал, което не кореспондира с формулата по чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ. По доводите за неправилно определени инфлационен индекс и Х-фактор като компонентни от формулата по чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ следва да се има предвид, че величините, характеризиращи инфлацията и коефициента за относително поевтиняване на услугата доставка на електрическа енергия са взаимно свързани. Индексът на инфлацията по данни на НСИ за съответния период, предхождащ утвърждаването на цените, е 1.8 %. Коефициентът Х не следва да превишава инфлацията, а съгласно добрата регулаторна практика би трябвало да я неутрализира в допустимите рамки. Възможността за прилагане на по-висока стойност на коефициента Х може да бъде оценена в края на регулаторния период, когато ще бъде съпоставена с фактическата динамика на сравнителната икономическа ефективност на експлоатационната и инвестиционна дейност. Тричленният състав на ВАС е развил правилни мотиви, че при постановяване на оспорения акт не са допуснати нарушения на чл. 31, т. 5 и т. 6 от ЗЕ. Увеличаването на цената за стопански потребители при едновременно намаление на цените за битови потребители не води до извод, че е налице кръстосано субсидиране, поради което законосъобразно съдът не е възприел заключението на назначената съдебно-икономическа експертиза в тази му част. Разликата единствено в продажната цена на електрическата енергия не може да обоснове наличие на кръстосано субсидиране по смисъла на закона. В касационната жалба се поддържат и доводи, поддържани още пред първата инстанция, че ДКЕВР е следвало да отчете разходите на дружеството за несъбираемите вземания. По този повод съдът е достигнал до обоснования извод, че при извършване на годишни корекции по време на регулаторния период не се разглеждат каквито и да било разходи по видове, а се коригират утвърдените за предходния ценови период. Предложените от "ЧЕЗ Електро България" АД ценообразуващи елементи са образувани съгласно процедурата за извършване на регулаторен преглед по реда на глава II от Указанията за образуване на цени на електрическа енергия, по които крайните снабдители продават електрическа енергия при регулиране чрез метода "горна граница на приходи" за втория регулаторен период. Следователно комисията правилно не е възприела ценообразуващи елементи, които са извън формулата по чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ и не е уважено искането за включване на несъбираеми вземания, което съгласно т. 37 от Указанията може да се направи по време на регулаторен преглед. Компенсирането на тези разходи се извършва в рамките на друг вид производство, образувано въз основа на заявление, с приложени към него доказателства за тяхното основание и размер. По изложените съображения не са налице твърдяните касационни основания за отмяна на обжалваното решение и същото като законосъобразно и правилно следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия,