Решение № 8751 от 2.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6159/2019 г.

Решение № 8751 от 2.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6159/2019 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, чрез процесуалния му представител юрк. Д. Колева, против решение № 99/13.03.2019 г. постановено по адм. дело № 352/2018 г. на Административен съд - Велико Търново, в частта, с която е изменено негово решение № 01-0800/3714 от 02.10.2017 г. за налагане на финансова корекция. Изложени са доводи за допуснати неправилност на решението, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответникът – Община Павликени не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба е допустима, като подадена от легитимирано лице в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред Административен съд-Велико Търново е образувано по жалбата на Община Павликени срещу решение № 01-0800/3714 от 02.10.2017 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция /ДФЗ-РА/ – гр. София, с което е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ, изплатена като заявени за възстановяване разходи по договор за обществена поръчка, за изпълнение на одобрен проект по Договор № 04/321/01376 от 29.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФЗ – РА и Община Павликени. С решението също е установено, че за Община Павликени възниква публично задължение към държавата в размер на 19800 лв. с ДДС, представляващо недължимо платената финансова помощ по посочения договор по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007–2013 г. (ПРСР). От представената административна преписка е установено, че Община Павликени е бенефициер /ползвател според терминологията на договора/ по Договор № 04/321/01376 от 27.11.2012 г., за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007–2013 г., за извършването на дейности, посочени от общината в заявление за подпомагане на проект № 04/321/01376, а именно "Спорт, пълноценен отдих и развлечения на територията на община Павликени – СПОРТ Павликени". Съгласно договора, помощта е в размер от 100% от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяването на проекта, като 80% се осигуряват от Европейския съюз и 20% от държавния бюджет, като според чл. 2. 1 е в размер на 5 762 612 лв., представляващи 100 % от целия размер на одобрената инвестиция. Съгласно чл. 1.3.1 и чл. 1.3.2 от този договор, фондът заплаща помощта при условие, че бенефициерът избере изпълнител чрез процедура за възлагане на обществена поръчка за изпълнението на инвестиционния проект в съответствие със Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и свързаните с него подзаконови нормативни актове и сключи договор с избран чрез процедура за възлагане на обществена поръчка изпълнител на инвестиционния проект, а според чл. 1.3.3 фондът осъществява предварителна проверка и последващ контрол относно законосъобразността на процедурите за възлагане на обществени поръчки за избор на изпълнител. Към договора от 27.11.2012 г. са подписани 5 броя анекси, с които са променяни или отменяни различни клаузи от него. В изпълнение на договора, Община Павликени е провела процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Изготвяне на технически проекти за проект на Община Павликени "Спорт, пълноценен отдих и развлечения на територията на Община Павликени – СПОРТ Павликени". Процедурата е проведена по реда на Глава осма "а" от ЗОП ; , чрез публична покана, като публичната покана е одобрена със Заповед № РД-02-11-1328/30.07.2012 г. от кмета на общината и е публикувана на Портала за обществени поръчки на 30.07.2012 година. В поканата са посочени възложителят на поръчката, кратко описание на предмета, количество и обем на дейностите, прогнозна стойност /66 000 лв. /, място на изпълнение, изисквания за изпълнение, критерии за възлагане /икономически най-изгодна оферта/, показатели за оценка на офертите, срок за подаването им и срок на валидност на публичната покана. От ответника е представена и документацията по процедурата, вкл. техническа спецификация и подробно описание на критериите за оценка на офертите. На 08.08.2012 г. назначената от кмета комисия е разгледало и оценила подадените оферти, като според протокол № 1 от същата дата такива са постъпили от "Архитектурно бюро Матис" ООД гр. Велико Търново и от "Лидер проект" ЕООД гр. София. Комисията не е допуснала първия участник и е класирала на първо място единствения допуснат участник "Лидер проект" ЕООД, определен за изпълнител на обществената поръчка със Заповед № РД-02-11-1415/10.08.2012 г. на кмета на общината. Последвало е сключването на Договор за проектиране от 14.08.2012 г. между общината и "Лидер проект" ЕООД гр. София за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изготвяне на технически проекти за проект на Община Павликени "Спорт, пълноценен отдих и развлечения на територията на Община Павликени – СПОРТ Павликени", на стойност 60 000 лв. без ДДС. С приемо-предавателен протокол от 17.08.2012 г. "Лидер проект" ЕООД е предало на Община Павликени изработения технически проект, в 10 части. Между страните не се спори и от приложените документи се установява, че е извършено разплащане на посочената сума по заявка на бенефициера. С писмо изх. № 01-0800/3851 от 24.10.2012 г. на ДФЗ-РА бенефициерът е уведомен, че ДФЗ-РА съгласува проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с избран изпълнител "Лидер проект" ЕООД, като запазва правото си по всяко време да преразгледа това си решение, в случай, че от компетентните контролни или одитни органи бъдат установени нарушения при провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Не се спори между страните, че на 23.09.2013 г. между Община Павликени и "Лидер проект" е сключен договор за "Изработване на работен проект на градски басейн" по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП ; на стойност 8000 лв. без ДДС, а на 20.11.2014 г. между същите страни е сключен договор за осъществяване на авторски надзор по проект "Спорт, пълноценен отдих и развлечения на територията на Община Павликени – СПОРТ Павликени" по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП ; на стойност 30 000 лв. без ДДС /последният не е приложен по делото, но подробна информация за него е публикувана на интернет страницата на Агенцията за обществени поръчки/. С уведомително писмо изх. № 02-0800 от 19.02.2015 г. ДФЗ-РА е уведомило бенефициера по повод проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР за обект Спорт, пълноценен отдих и развлечения на територията на Община Павликени – СПОРТ Павликени", че проектирането и осъществяването на авторски надзор по един проект следва да се извършват от едно и също лице и стойността на надзора следва да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането. Сборът от първоначалното възлагане и определeната от възложителя максимална стойност на авторския надзор бил в размер на общо 98 000 лв. без ДДС, което предполагало провеждането на открита процедура по реда на чл. 14, ал. 3, т. 2 от ЗОП ;. В тази връзка от Община Павликени е изискано мотивирано разяснение относно установеното несъответствие и бенефициера е уведомен, че е налице съмнение за нередност, което може да доведе до финансова корекция съгласно Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /отм., наричана по-нататък за краткост Методологията/ отговор от жалбоподателя е постъпило възражение с изх. № РРЕПП-01-02-496/09.03.2015 г. Представено е и писмо изх. № 02-0800/5873/03.04.2015 г., с което ДФЗ-РА не съгласува проведена тръжна процедура чрез договоряне без обявление за възлагане на обществената поръчка за упражняване на авторския надзор. С уведомително писмо изх. № 01-0800/2597 от 20.04.2016 г. ДФЗ-РА е уведомило кмета на Община Павликени, че във връзка с издаден доклад и констатации на сертифициращия орган при извършен сертификационен одит на ДФЗ за финансовата 2015 г. /самият доклад е приложен на л. 23-41 от делото/, че относно обществената поръчка с предмет "Изготвяне на технически проекти за проект на Община Павликени "Спорт, пълноценен отдих и развлечения на територията на Община Павликени – СПОРТ Павликени" са констатирани следните нарушения: 1. В предмета на поръчката не е включена стойността на услугата авторски надзор, с която би бил надхвърлен прага по чл. 14, ал. 4, т. 2 от ЗОП ; , за което е предложена финансова корекция в размер на 25 % 2. Формулираната от възложителя методика за оценка на офертите позволява напълно субективно оценяване, което да доведе до неравнопоставено третиране и оценка на техническите предложения на участниците, за което е предложена финансова корекция в размер на 25 %. На основание чл. 13, ал. 1, т. 2 от Методологията на жалбоподателят е дадена възможност за становище по тези констатации, като същият е представил възражение с вх. № 01-0800/2597/12.05.2016 г. В преписката се съдържа доклад от 17.08.2016 г. на работна група, назначена от изпълнителния директор на ДФЗ-РА, в който е описано констатирано съмнение за нарушение на нормативната уредба, с мотиви по същество съвпадащи с това от доклада на сертифициращия орган. В доклада си работната група е дала заключение за налагане на финансова корекция в размер на 25%. С писмо изх. № 01-0800/3714 от 20.12.2016 г. на изпълнителния директор на ДФЗ-РА, на основание чл. 26, ал. 1 от АПК кметът на Община Павликени е уведомен, че е открито производство по установяване на публично държавно вземане, във връзка с описаните в доклада на Сертифициращия орган нарушения при провеждането на обществената поръчка, възпроизведени в посоченото писмо. В писмото е посочен определен размер на задължението вследствие от финансовата корекция и срок за внасянето му, като е указана възможността за подаване на писмени възражения. В определения от ответника срок, кметът на Община Павликени е подал възражение вх. № 01-0800/3714 от 04.01.2017 г. Административната процедура е приключила с издаването на процесното Решение № 01-0800/3714 от 02.10.2017 г. на изпълнителния директор на ДФЗ-РА – гр. София, в което след обсъждането на възраженията на бенефициера и възприемането им за неоснователни, на Община Павликени за извършените две нарушения на чл. 15, ал. 6 и чл. 28, ал. 2 от ЗОП ; и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 2 и т. 9 от Методологията е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на финансовата помощ изплатена като заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изготвяне на технически проекти за проект на Община Павликени "Спорт, пълноценен отдих и развлечения на територията на Община Павликени – СПОРТ Павликени" между нея и "Лидер проект" ЕООД; установено е, че за общината възниква публично задължение към държавата в размер на 19800 лв. с ДДС, представляващо недължимо платената финансова помощ и че въпросната сума следва да бъде възстановена на ДФЗ-РА. По делото няма данни кога решението е съобщено на жалбоподателя, като жалбата срещу него е подадена чрез ответника на 12.10.2017 г., видно от поставения входящ номер. Въз основа на събраните доказателства, Административен съд-Велико Търново е счел, че решението за определяне на финансова корекция е издадено от компетентен орган, в кръга на делегираните му правомощия и в съответната форма, при спазване на процесуалноправните норми, на материалния закон и неговата цел. Посочил е, че, са правилни констатациите на административния орган за незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка по проектиране и авторски надзор, тъй като според правилата на специалния Закон за устройство на територията /ЗУТ/, и към датата на обявяване на обществената поръчка, е имало неразривна свързаност между проектирането и авторския надзор. Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, в редакцията към 14.08.2012 г., условията и редът за осъществяването на авторски надзор по време на строителството се определят, чрез договор между възложителя и проектанта. Авторският надзор по част "Конструктивна" е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително. В чл. 1, ал. 2, т. 2 от сключения договор от 14.08.2012 г. изрично е предвидено задължение за "Лидер проект" ЕООД да изготви проект по част "Строително-конструктивна". Действително проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но анализът на цитираните разпоредби води до извода, че авторският надзор се извършва от проектанта и затова този, който е спечелил поръчката за изработване на технически проект, следва да осъществи и авторския надзор. В този смисъл и двете дейности, независимо от обективното им реализиране през по-голям времеви период /две години/ едно спрямо друго могат да се приемат като части на един процес, поради което в случая е без значение моментът на сключване на договорите. Щом като и двете дейности се извършват от едно и също лице – проектанта по силата на специалния закон, независимо от обективното им реализиране през голям времеви период, те е следвало да се обявят в една обществена поръчка. В случая ако стойността на двата договора бяха включени в една обществена поръчка, то стойността на същата щеше да надхвърли 66 000 лв. без ДДС и щеше да попадне в обхвата на чл. 14, ал. 1, т. 2 ЗОП ; , изискващ възлагане на обществената поръчка чрез открита процедура, която от своя страна би осигурила по-високо ниво на конкуренцията. Изложеното по-горе води до извод за незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка с цел заобикаляне на закона. На следващо място, съдът е приел, че доводите, изложени в оспорения акт, че използваните в методиката изрази за поставянето на съответните точки по цитираните по-горе подпоказатели, са недостатъчно ясни и позволяват субективно оценяване, още повече, че в самата методика не е направено разяснение какво означава всеки един от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Както правилно е приел административният орган използваните от възложителя в методиката изрази като "добри професионални практики", "ниво на изпълнение на поръчката над минимално изискваното", "несъществени", "пълно" и др., за които в документацията не са налице ясни определения и разграничения, са неясни и дават възможност за субективизъм при оценяването – при оценяване на офертите би могло да се стигне до значителна свобода в интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в голям диапазон. Освен това, при така формулирания начин на точкуване е видно, че дали да бъде присъдена 1 или 2 точки, съответно 3 или на 4 точки, не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии, а е оставено изцяло на субективната преценка на членовете на комисията. От така изложеното се налага извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. Методиката на оценката следва да съдържа ясни, точни и безпротиворечиви правила как се извършва оценката. Ако в методиката за оценка за използвани неясно формулирани изрази, не може да се направи извод, че оценяването ще е обективно и дали изискването, въведено в закона за обективност ще бъде спазено или обратното ще е налице субективизъм при извършване на оценката на кандидатите. В случая подпоказателите за оценяване на техническото предложение са неясни и предполагат субективна интерпретация и прилагане от членовете на комисията. Така установеното нарушение на разпоредбите на чл. 28, ал. 2 от ЗОП ; представлява нередност от вида на посочените в т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", като нарушението обхваща случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията. В случая е налице неправомерен критерий за оценка, тъй като неясният критерий е неправомерен. Липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по посочените показатели води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на конкуренцията. Поради тези съображения съдът е отхвърлил жалбата. Посочил е, обаче, че основата, върху която е наложена финансовата корекция е неправилно определена, поради което е изменил решението на изпълнителния директор за налагане на финансова корекция в тази част. Решението в частта, в която е отхвърлена жалбата на Община Павликени, като необжалвано е влязло в сила. Решението на административния съд в частта, в която е изменил решението на изпълнителния директор за налагане на финансова корекция е правилно, обосновано и постановено в съответствие със съдопроизводствените правила. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че решението на Административен съд-Велико Търново е неправилно в частта, с която е изменена основата на финансовата корекция. Определената основа в размер на 19800 лева не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /в приложимата редакция, обн. ДВ, бр. 74 от 20.09.2016 г./. Видно от чл. 1, ал. 1 Законът има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове е виден и от разпоредбите на чл. 2, чл. 3 и чл. 6 ЗУСЕСИФ.