Решение № 15475 от 23.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 688/2011 г.

Решение № 15475 от 23.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 688/2011 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е образувано по касационната жалба на Адел Джавиданбардан, гражданин на Иран, със съдебен адрес в гр. Варна, чрез пълномощника си, против решение № 2389/18.11.2010 г., постановено по адм. д. № 2482/2010 г. по описа на Административен съд - Варна, с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед № 468/1.04. 2010 г. на директора на ОД на МВР - Варна за прилагане на принудителна административна мярка "забрана за влизане в Република България" за срок от пет години, на основание чл. 42з от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Релевират се оплаквания за неправилност на съдебния акт поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост. Иска се отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отмяна на оспорената заповед като незаконосъобразна. Ответникът директорът на ОД на МВР - Варна не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, като провери правилността на обжалваното решение и съобрази наведените доводи от страните, приема касационната жалба за основателна. За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е установил релевантната за спора фактическа обстановка. Прието е, че производството пред административния орган е започнало с извършване на служебна справка от информационните масиви на МВР за основанието, на което иранският гражданин Адел Джавиданбардан е пребивавал на територията на Република България. На същия е издадена виза № BG 0070383 от 16.03.2009 г. при условията на чл. 14, ал. 3 и ал. 4 от ЗЧРБ за краткосрочно пребиваване с възможност за многократно влизане и разрешен престой от 90 дни, за периода от 24.03.2009 г. до 24.03.2010 г. От приложената информационна справка на Областна дирекция на МВР - Варна рег. № 44465 от 2.11.2010 г. е видно, че чужденецът многократно е влизал и излизал от Република България, като в рамките на разрешения с визата едногодишен срок е пребивавал в страната общо 240 дни. С оспорената заповед на Адел Джавиданбардан е приложена принудителна административна мярка "забрана за влизане в страната" за срок от пет години на основание чл. 42з от ЗЧРБ във вр. с чл. 11, т. 2 от ЗЧРБ (отм. ДВ, бр. 9/2011 г.). От фактическа страна органът е посочил само, че адресатът е нарушил обществения ред при пребиваването си в Република България, изразяващо се в нарушение разпоредбите на Закона за чужденците в Република България. Фактически основания за налагането на забраната са изложени и в цитираното в заповедта предложение № 14699/1.04.2010 г. В него помощният орган е посочил, че при разрешен престой в страната от 90 дни, чуждият гражданин е пребивавал общо 240 дни в рамките на посочения във визата едногодишен период, след многократно влизане и излизане от страната. С това си поведение иранският гражданин многократно е извършил нарушение на граничния и паспортно-визовия режим на Република България, като е пребивавал незаконно, извън разрешения му срок. С атакуваното решение първоинстанционният съд е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроцесуалните правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Правилен е изводът, че жалбоподателят е уведомен както за започналото срещу него производство, така и за постановяване на индивидуалния административен акт на известния на органа адрес. Поставянето на съобщение на таблото за уведомления за издадената заповед преди връщане на известието за доставяне не е процесуално нарушение от категорията на съществените, тъй като адресатът е упражнил процесуалното си право на жалба в пълен обем. При постановяването на решението обаче съдът е допуснал нарушение от категорията на съществените, като е приел, че административният акт е издаден при спазване на законовото изискване за форма. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК индивидуалният административен акт трябва да съдържа фактическите и правни основания, на които е издаден. В конкретния случай оспорената заповед е издадена на основание чл. 42з от ЗЧРБ, във връзка с чл. 11, т. 2 (отм., ДВ, бр. 9/2011 г.), което навежда на извод, че конкретното правно основание е чл. 42з, ал. 2 (отм. ДВ, бр. 9/2011 г.) от ЗЧРБ. Съгласно тази разпоредба, забрана за влизане в Република България може да се наложи, когато са налице основанията по чл. 11 (отм. ДВ, бр. 9/2011 г.) от същия закон. За разлика от императивната разпоредба на чл. 42з, ал. 1 от ЗЧРБ, предвиждаща задължително прилагане на ПАМ при наличие на някоя от изброените в чл. 10 хипотези, нормата на чл. 42з, ал. 2 от ЗЧРБ е с диспозитивен характер. Чрез нея законодателят е регламентирал една правна възможност, която е предоставил на административния орган - да извърши преценка за всеки конкретен случай дали да наложи временно ограничение за влизане в страната или не. Това е въпрос от кръга на предоставената му оперативна самостоятелност. Според нормата на чл. 11, т. 2 от ЗЧРБ, действаща към момента на издаване на заповедта, принудителна административна мярка по чл. 42з, ал. 2 (отм) от ЗЧРБ може да се приложи, когато при предишно пребиваване на територията на страната лицето е извършило нарушение на обществения ред. По дефиниция понятието обществен ред включва установените в държавата обществени отношения, основани на нравствеността и определящи поведението на хората в процеса на обществения живот. Нарушението на обществения ред се изразява в извършването на непристойни действия - прояви, скандализиращи обществото. Грубо нарушение на обществения ред има, когато лицето чрез действията си изразява брутална демонстрация против установения ред, нарушава важни държавни, обществени или лични интереси или съществено засяга нормите на нравствеността; или когато лицето чрез действията си изразява открито висока степен на неуважение към личността, представляваща демонстрация на явно неуважение към обществото. В конкретния случай посоченото в заповедта правно основание за нейното издаване не съответства на фактическите констатации на органа. В мотивите на акта се съдържа препращане към съдържанието на изготвеното предложение, в което са изложени фактически обстоятелства, неоспорени от адресата. Но възприетите от органа при произнасянето му релевантни факти и обстоятелства не кореспондират с правното основание за прилагане на принудителната административна мярка. Обжалваната заповед е издадена, след като е установено настъпването на конкретни фактически основания за прилагане на принудителната мярка, но посочената от органа хипотезата на правната норма не е свързана с предвидените в нея условия по конкретния казус, поради което не може да се приеме, че е изпълнено задължението по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. С разпоредбата на чл. 42з, ал. 2 (отм) на ЗЧРБ законодателят препраща към основания по чл. 11 (отм.) от този закон. В конкретния правен спор установените от административния орган факти визират нарушение на граничния и паспортно-визовия режим. При такова нарушение органът е длъжен да приложи съответната принудителна административна мярка, но на друго правно основание. Като е достигнал до извод за законосъобразност на оспорената заповед, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което подлежи на отмяна. Вместо него следва да се постанови друго, с което атакуваният административен акт бъде отменен като незаконосъобразен, издаден при съществено нарушение на административнопроцесуалните правила. Воден от горното, Върховният административен съда