Решение № 8351 от 7.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8322/2014 г.

Решение № 8351 от 7.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8322/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК. Образувано е по жалби от "Норделинк-България" ООД и "Нетуоркс-България" ООД - и двете със седалище в град Русе против решение № 639 от 14.05.2014 г. по преписка № КЗК/1495/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частите му по т. 1 и 2. С тях е установено извършено от двете дружества нарушение по чл. 30 ЗЗК и им е наложена имуществена санкция. Направените възражения сочат на наличие на отменителните основания по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК - допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с материалния закон. Претендира се отмяна на оспорените точки от решението, като незаконосъобразни и при условията на алтернативност - намаляване на размера на определената от органа за защита на конкуренцията имуществена санкция. Комисия за защита на конкуренцията счита жалбите за неоснователни. Оветната страна - "Скайнет" ООД със седалище в град Плевен също счита жалбите за неоснователни. Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и са процесуално допустими, а разгледани по същество са основателни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК. Образувано е по искане от "Скайнет" ООД против "Нетуоркс-България" ООД и "Норделинк-България" ООД за извършени от тях нарушения по глава VII от ЗЗК. В него е обосновано наличието на конкурентни взаимоотношения между искателя от една страна и ответниците от друга, които се явяват свързани лица. Като продуктов пазар е определен пазарът за пренос и разпространение на телевизионни програми срещу заплащане (кабелна телевизия) и предоставяне на достъп до интернет срещу заплащане. Географският пазар е фиксиран само на територията на град Троян. Периодът е от август до септември на 2013 г. Изпълнителните деяния по различните състави на нарушения са определени, като агитация на абонатите на "Скайнет" да се откажат от сключените договори; агитация да не заплащат на доставчика задълженията по договорите; предложена различна оферта от новите оператори; разпространяване на рекламна брошура, в която търговското име на искателя е включено по недопустим начин, който уврежда доброто име на конкурента и едновременно с това се съдържа сравнителна реклама с изопачена информация; заблуждаваща рекламна кампания, акцентираща върху предоставяне на 3D телевизия. Представена е рекламна брошура за доказателство, както и втора брошура за възможността на гражданите на Троян да имат 3D телевизия и супер бърз интернет. Действията на конкурентите са квалифицирани от правна страна, като нарушения на пет забрани, въведени в глава седма на ЗЗК. На първо място се сочи нарушение по чл. 30 от закона - увреждане на доброто име на конкурент, поради твърдения и разпространяване на неверни сведения и представяне на факти в изопачен вид за молителя и предлаганите от него услуги. Второто нарушение е по чл. 31 ЗЗК - въвеждане в заблуждение по отношение на съществени свойства на услугите. Третото е по чл. 33 - забрана за заблуждаваща реклама. Четвъртото е по чл. 34, забраняващ сравнителната реклама. Петото е твърдяно нарушение по чл. 36, ал. 1 ЗЗК - привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори с конкуренти. Ответните дружества са представили самостоятелни писмени становища с приложени към тях доказателства, оспорващи всички претенции за нелоялна конкуренция, обект на искането на "Скайнет". Подробно са уточнили характеристиките и параметритена платените "телевизия", "интернет и телевизия" и цените им за нови клиенти. Посочили са, че от началото на лятото излъчват на територията на град Троян триизмерен телевизионен канал, за който кодовете за достъп, декодиране, разкромпресоване и излъчване са предоставени от офис на чуждестранна компания в Хонг Конг. КЗК е поискала с писма, съдържащи по шест конкретни въпроса, сведения и данни от абонати на кабелната телевизия в града. Получила е отговори от седем такива. Въз основа на събраните доказателства, комисията е идентифирала страните и е изложила установените според нея факти, от значение за правния спор, в това число и надписите върху двете рекламни брошури. Въз основа на тях е направила и правните изводи за извършено от дружествата нарушение единствено на забраната по чл. 30 ЗЗК с разпространяването на рекламна брошура, отпечатана в тираж от 2000 броя на публични места в града от месец август на 2013 г. в продължение на един месец. За целта е приела, че в брошурата има препратки, които позволяват лесното идентифициране на конкурента "Скайнет" . Първата е прзивът да не се сключва договор с "досегашния доставчик". Втората е изписването чрез игра на думи на текста "КОФТИ СПРИНТирайте", съдържащ търговското наименование, което конкурентът използва при доставката на кабелна телевизия и интернет, а именно "ОПТИСПРИНТ". На тази база е изследвала наличието или липсата и на увреждащо твърдение, което да е невярно или да представя фактите изопачено. Извършила е преценка на изявлението "За да не бъдете прецакани КОФТИ СПРИНТирайте към офиса на НЕТУОРКС!" и е счела, че то носи отрицателен смислов заряд, резултат от използването на жаргонната дума "КОФТИ". Тя е разтълкувана от комисията в значението й на нещо некачествено или неприятно. Прието е, че цялата фраза "навежда на впечатлението, че предоставените от молителя услуги под бранда "ОПТИСПРИНТ" са незадоволителни или некачествени и преподписването на договор с него не е за предпочитане" - стр. 15 от решението. КЗК е посочила още, че ответниците по никакъв начин не са доказали, че предлаганите от искателя услуги са некачествени или незадоволителни. Поради това представянето на послание (чрез игра на думи и с използване на жаргон в негативен смисъл, насочен срещу молителя) противоречи на добрите нрави и уврежда доброто му име и доверието към него, като доставчик, както и към предоставяните от него услуги. Констатирайки извършено от ответните дружества нарушение на забраната да не се уврежда доброто име на конкурентите, комисията е наложила и имуществена санкция. При определяне на размера й е квалифицирала нарушението, като леко по смисъла на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, предвиждаща горна граница до 2% от размера на нетните приходи от продажби през предходната финансова година и е приела, че в конкретния случай този размер трябва да е 1%. Счела е, че липсват специфични смекчаващи или отегчаващи обстоятелства. На тази база е наложила на "Нетуоркс-България" ООД санкция, равняваща се на 94820 лева, а на "Норделинк-България" ООД санкция, равняваща се на 10270 лева. Така постановеното решение в частите му по т. 1 и т. 2 е незаконосъобразно. По отношение на останалите твърдения за нарушения по чл. 31, чл. 32 във връзка с чл. 33, чл. 32 във връзка с чл. 34 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК, комисията е установила липса на извършени нарушения от ответните дружества. В тези части, решението не е обжалвано и не следва да бъде обект на изследване в съдебното производство. На първо място в двете жалби се твърдят допуснати от КЗК нарушения на производствените правила, довели до необоснованост на извода относно използваната от "Скайнет" ООД търговска марка "ОПТИСПРИНТ". Това възражение е неоснователно, тъй като молителят в административното производство е представил доказателства за използване на тази марка в образците на договори за информационна услуга, в чл. 8 от които се е записал, като "Скайнет" ООД - ОПТИСПРИНТ". Изводът на комисията не се променя от факта, че дружеството не е регистрирало марката по реда на ЗМГО, както и от последващата регистрация на марката от страна на "Нетуоркс България" ООД, заявена на 30.12.2013 г. Дказателствата за това обстоятелство, представени пред КЗК и пред съда касаят период, който е извън определения от КЗК относим период от август до септември на 2013 г. и не оказват влияние върху приетите за установени факти. Второто възражение за липса на обсъждане на доводите на ответните страни в административното производство за проведена среща по инициатива на "Скайнет" ООД за промяна на ценовата политика на двете дружества има отношение единствено към доводите им за наличие на специфични смекчаващи обстоятелства. Ето защо, то е относимо към размера на наложената имуществена санкция, но не оказва влияние върху изводите за липсата или наличието на съставомерно поведение, нарушаващо забраната на чл. 30 ЗЗК. Основателно е обаче възражението за недоказаност на наличието на елементите от фактическия състав на тази забрана, както и на липса на конкретизация в правните изводи на комисията относно формата на изпълнителното деяние, тъй като в разпоредбата са включени три самостоятелни форми: твърдение на неверни сведения; разпространяване на неверни сведения; представяне на факти в изопачен вид. Този порок в обжалваната част на решението е последица от непълнотата на искането на "Скайнет" ООД, инициирало производството пред КЗК на 18.10.2013 г. В неговия раздел, озаглавен "Правна страна на твърдяните нарушения", т. 1 "Твърдяно нарушение по чл. 30 ЗЗК. Увреждане на доброто име на конкурент" просто е преписана законовата норма с доводи, че този конкурент е изрично посочен в рекламните материали с неговото търговско име, а отделно от това има ясна и несъмнена възможност за идентифицирането му. Без каквато и да било конкретизация най-общо се сочи, че в рекламната кампания е налице представяне на факти в изопачен вид, преиначаване, видоизменяне или неточно интерпретиране на обективно съществуващи факти, при което същите придобиват съдържание, значение или смисъл, различен от действителния. Недостатъкът и непълнотата на искането в тази насока са констатирани от КЗК още на 13.11.2013 г., когато с т. 1 от писмо до заявителя е поискано да посочи изрично кой текст от брошурата, разпространена от "Нетуоркс-България" ООД увреда доброто име и доверието в "Скайнет" ООД. В писмо-отговор от 22.11.2013 г., заявителят се е позовал на изложеното в стр. 3 от първоначалното искане изречение в рекламна брошура "За да не бъдете прецакани КОФТИ СПРИНТирайте към офиса на НЕТУОРКС!" Твърди се, че чрез използване на различни шрифтове се прави опит да се увреди доброто име и доверието в "Скайнет" чрез включване на търговското име на оператова по недопустим начин. КЗК безкритично е приела първоначалното искане и последващото уточнение за достатъчни, което е станало причина и за последващите формални изводи за извършено нарушение на забраната по чл. 30 ЗЗК и съответно е довело до неправилно прилагане на материалния закон. Както се сочи в решение № 102 от 5.01.2010 г. по адм. дело № 13705/2009 г. на ВАС, седмо отделение твърдението на неверни сведения предполага изрично посочване на факти, каквито не съществуват в обективната действителност или изцяло не отговарят на действителното положение (факти, противоположни на обективната истината), а представянето на факти в изопачен вид се свежда до такова интерпретиране на обективно съществуващи факти, при което същите придобиват съдържание, смисъл или внушение, различен от действителните. Разпространяването на невярна или изопачена информация представлява действия по довеждането й до знанието на трети лица. При всички случаи за съставомерността на деянието е необходимо неверните или изопачените факти да са насочени към конкретен конкурент (чрез идентификация на конкурента, предприятието му или на стоките или услугите, които предлага), в резултат на което се причинява действително увреждане на репутацията или възниква заплаха от злепоставяне на доброто име на същия или подкопаване на доверието в него. За изясняване на един от необходимите елементи - фактите да са насочени към конкретен конкурент, КЗК е включила в писмените си запитвания до абонатите два отделни въпроса. В първия от тях ги е попитала дали имат или са имали договорни отношения със "Скайнет" ООД, гр. Плевен и е поставила в скоби думата (Оптиспринт). В третия въпрос е попитала дали абонатите са получавали информация от "Норделинк-България" ООД и "Нетуоркс-България" ООД относно дейността на "Скайнет" ООД (лошо качество на същата и др.). От запитаните са отговорили само няколко. Румен Русев е отговорил, че "Скайнет" ООД му е било доставчик и по отношение на дейността му не е получавал никаква информация от другите две дружества. Пенчо Троянски изобщо не направил връзка между "Скайнет" ООД и Оптиспринт. Петър Петров е отговорил, че е имал договорни отношения със "Скайнет" ООД, но не и с "Оптиспринт", като не знае да има такъв оператор в град Троян. Не е получавал никаква информация за дейността на "Скайнет" от двете дружества. В аналогичен смисъл е отговорено и от Цветан Койнов и Дияна Иванова. Единствен Васил Иванов е свързал "Скайнет" ООД с ОПТИСПРИНТ и в емоционално писмо се е обосновал, че промяната на доставчика се дължи изцяло на предложените много по-добри условия. Отговорите на абонатите опровергават извода на КЗК, че рекламната брошура чрез използването на удебелен шрифт и главни букви в израза "КОФТИ СПРИНТирайте" съставлява смислова препратка към търговското наименование, с което заявителят е известен на потребителите и позволява идентифициране на конкурента. Наистина на лицевата страна на същата брошура е вписано посланието "Не преподписвайте "НА СЛЯПО" договора с досегашния доставчик", но по преписката е установено, че освен жалбоподателите, в града има още двама доставчика на кабелна телевизия и интернет. На второ място, което е и много по-съществено, следва да се отбележи, че на цялата лицева страна липсва каквото и да било уточнение за какъв доставчик става въпрос и най-вече какви доставки се имат предвид. Това би могло да стане ясно единствено на онези граждани, които не само вземат рекламната брошура, но я прочетат и на гърба и то внимателно, тъй като вписаните 26 причини, да бъде избран НЕТУОРКС-БГ са изписани с много дребен шрифт в сравнение с останалите надписи. Ето защо изводите на комисията, че едновременното прочитане на текста на лицевата страна на рекламния материал сочи или алтернативно позволява идентифициране на конкурента е необоснован. Отделно от това търговското наименование на заявителя не е "СПРИНТ", а е "ОПТИСПРИНТ", т. е. дори и буквално да се прочетат само думите с удебелени главни букви, те не повтарят настоящото търговското наименование на заявителя. Наименованието "СПРИНТ" е използвано от него в периода около 2000 г., когато и фирмата на дружеството е била "Скайнет Спринт" ЕООД и кабелната телевизия се е казвала "КТ Спринт" - видно от представените от дружеството писмени доказателства - в това число и представената Лицензия от 15.08.2002 г. А от приложените удостоверения за регистрация на Обща лицензия се установява, че през 2004 г. на "Скайнет" ООД е предоставена такава за град Троян с това наименование, докато на същата дата е издадено удостоерение вече на "Скайнет Спринт" ЕООД, но за описаните села в област Ловеч. По аналогичен начин е процедурата и през 2006 г. Необоснован е и вторият извод на комисията, че използването на жаргона в брошурата "За да не бъдете прецакани КОФТИ СПРИНТирайте към офиса на НЕТУОРКС!" навежда на впечатлението, че предоставените от молителя услуги под бранда "ОПТИСПРИНТ" са незадоволителни или некачествени и преподписването на договор с него не е за предпочитане. Вероятно комисията е имала предвид създаването на погрешно впечатление, но неправилно е разгледала изолирано само жаргонната дума "кофти". Наистина по начина, по който е изписана, тя съставлява акцент, но само ако читателят се абстрахира от целия останал текст на изречението. А потребителят ще го прочете, най-малкото понеже следващата част, изписана по аналогичен начин е частица от думата "спринтирайте", което мотивира лицето, взело в ръка брошурата, да прочете цялото изречение. А в него е употребена още една жаргонна дума - "прецакани" и по този начин се обособяват две отделни изречения, между които единствено е пропусната запетаята. Първото изречение е "За да не бъдете прецакани кофти", което в разговорната реч има значение на израза "да не се излъжеш" Второто изречение вече представя възможната опция пред читателя - какво да направи, за да не се излъже, а именно да спринтира към офиса на Нетуоркс. Резгледан в неговата цялост, изразът не покрива елементите на забраната да се уврежда доброто име на конкурента. На трето място следва да се отбележи, че дори и да се вземат предвид само двете повдигнати с главни букви и с удебелен шрифт думи "КОФТИ СПРИНТ" то не може да се приеме, че с тях се реализира което и да било от трите изпълнителни дяния в разпоредбата на чл. 30 ЗЗК. Поради това изложените в тази насока възражения в жалбата също са основателни. Като не е съобразила тези обстоятелства и е приела, че жалбоподателите са нарушили забраната за увреждане на доброто име на конкурент и им е наложила имуществена санкция, КЗК е постановила решение в противоречие с материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 4 АПК, налагащо отмяната му в обжалваната част. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на жалбоподателите за присъждане на съдебни разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение от 150 лева и държавна такса от 50 лева или общо 200 лева за всяко от двете дружества, съдът намира че разноските следва да се присъдят съгласно представените два списъка по чл. 80 ГПК. Веществените доказателства следва да се върнат на страните в административното производство, както са ги представили. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение