Решение № 11533 от 11.09.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5016/2020 г.

Решение № 11533 от 11.09.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5016/2020 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 от Административно-процесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "Смарт Адвайзърс", с участници "Академия по управление на проекти" ООД, гр. София и "Проком консултинг" ЕООД, гр. София, подадена чрез адв. В. Бенов против решение № 293 от 24.04.2020 г. по преписка № КЗК-128/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 13/15.01.2020 г. на кмета на община Никопол за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на публично състезание, с предмет: "Избор на изпълнител за предоставяне на консултантски услуги по управлението на проект "Основно обновяване на централен площад и прилежащи пространства в гр. Никопол - подобект: "Централен площад", находящ се в УПИ І -19, 1128, 1205, 1171 в кв. 24, в гр. Никопол", открита с Решение № 8/05.09.2019 г. на възложителя. Твърди се, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи се, че неправилно КЗК е приела за неоснователно оплакването за немотивираност на акта на възложителя, защото изброяването на номерата и датите на протоколите на помощния орган не съдържа волеизявление за приемането на мотивите на комисията на възложителя. Твърди се, че възложителят е нарушил процедурния ред за разглеждане на офертите, в резултат на което е допуснал до разглеждане и оценка техническото предложение на ДЗЗД "Чартройз", без да бъде установено дали съответства на поставените изисквания за лично състояние всеки един от неговите членове и дали същите са представили индивидуален ЕЕДОП. Счита, че КЗК неправилно не е уважила оплакването за неправилна оценка на техническото предложение на участника, определен за изпълнител, защото в настоящия случай липсват мотиви на помощния орган на възложителя за преценката за определянето на максимална оценка и наличието на всички "надграждащи обстоятелства". Иска се, решението на КЗК да бъде отменено и по същество бъде отменено решението на възложителя, както и да му се дадат задължителни указания по хода на процедурата. Претендира се присъждане на направените в производството разноски.

Ответникът – Кметът на община Никопол, редовно призован, не изразява становище по касационната жалба.

Ответникът – ДЗЗД "Чартройз", с участници Е. Д. от [населено място], [община] и Н. Г. от [населено място], не взема становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и излага подробни доводи в тази насока.

Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 216 от ЗОП.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна, по следните съображения:

Производството пред КЗК е образувано по жалба на ДЗЗД "Смарт Адвайзърс" срещу Решение № 13/15.01.2020 г. на кмета на община Никопол за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на публично състезание, с предмет: "Избор на изпълнител за предоставяне на консултантски услуги по управлението на проект "Основно обновяване на централен площад и прилежащи пространства в гр. Никопол - подобект: "Централен площад", находящ се в УПИ І -19, 1128, 1205, 1171 в кв. 24, в гр. Никопол", открита с Решение № 8/05.09.2019 г. на възложителя.

С оспореното пред съда решение, Комисията е оставила жалбата на дружеството без уважение като неоснователна.

За да се произнесе е приела за установено, че възложителят в раздел ІІІ. 1. 3) Технически и професионални възможности е предвидил, че участникът следва да е изпълнил услуга, с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, за последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, а съответствието с посочения критерий за подбор следва да се декларира чрез попълване на ЕЕДОП в Част IV: Критерии за подбор, буква В: технически и професионални способности, "За поръчки за услуги: извършени услуги от конкретния вид" от ЕЕДОП. При подаване на офертата участниците следва да попълват само съответния раздел в електронния ЕЕДОП, а изпълнение на поставеното изискване се доказва с документи по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП - списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената услуга. Предвидено е, посочените документи да се представят на етап сключване на договор за възлагане на обществена поръчка. При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с посочения критерии за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него.

Прието е за установено, че Възложителят е изискал и минимално ниво: 1. Участникът следва да е изпълнил услуга, с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, за последните 3 /три/ години, считано от датата на подаване на офертата. За услуга "сходна" с предмета на обществената поръчка, следва да се разбира: "Услуга, свързана с подготовка и/или управление и/или мониторинг на проект/и. ". Обем за извършената услуга не се изисква. " В Приложение № 2 – методика за оценка е било предвидено класирането на допуснатите до участие оферти да се извършва на база на получената за всяка оферта "Комплексна оценка", като сума от оценките по определените в Методиката за оценка показатели. Предвидени са следните показатели: К1 – Предложена цена – максимална оценка –50 точки; К2 – Организация за качествено изпълнение на поръчката – максимална оценка - 50 точки; К1 – Предложена цена. По отношение на показателя К2 - Организация за качествено изпълнение на поръчката е предвидено в техническото си предложение участникът да посочи организацията за изпълнение, съгласно Техническата спецификация, а именно:

• участникът е представил организация за изпълнение на услугата, съгласно Техническата спецификация. Направено е описание на предвидените дейности и етапи за изпълнение на поръчката, в съответствие с изискванията на Възложителя.

• участникът е предложил организация на работата на екипа от експерти, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начини за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и съгласуване на дейностите, необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга.

• участникът е представил Индикативен график включващ последователността и продължителността на всички видовете дейности, свързани с изпълнение на обществената поръчка. При изготвянето на графика следва да бъде спазена последователността за изпълнение на видовете работи и дейности съгласно техническата спецификация на Възложителя и техническото предложение на участника. В графика следва да са посочени срокове за изпълнение на отделните дейности и етапи. За получаване на максимален брой точки по този показател е било предвидено Техническото предложение да надгражда минималните изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация при условие, че са налице и трите обстоятелства:

1. За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на настоящата методика под "задача" се разбира обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати);

2. За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/и; Посочените от участника необходими ресурси, както и разпределението им по време на изпълнение на работите, съответстват на предложената организация за изпълнение на поръчката и представения индикативен график;

3. Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти във връзка с изпълнение на дейностите по изпълнение на услугата, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката, в следните три направления:

• спазване сроковете на изпълнение на услугата;

• спазване нормативната рамка;

• съблюдаване надлежното отчитане на изпълнените на услугата.

КЗК е установила също, че за да изпълни поставените от възложителя указания за изготвяне на офертата, ДЗЗД "Чартройз"е представила своята, като към нея е бил приложен договор за създаване на обединението, както и три броя ЕЕДОП, съответно от името на участника - ДЗЗД "Чартройз", и от името на всяко от двете физически лица, участници в него - Н. Г. и Е. Д.. Извършила е проверка върху констатациите на помощния орган на възложителя, направени в протокол № 2 относно представените ЕЕДОП – 3 броя, от които е прието, че липсва на основания за отстраняването от участие на ДЗЗД "Чартройз". Посочила е, че макар и мотивите на комисията в тази част да са лаконични, без да бъде обсъден отделно всеки един елемент от представените три на брой лични деклараци, то не е налице противоречие с установените от законодателя условия за провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка, защото в чл. 54, ал. 8 от ППЗОП е посочено, че "Когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички кандидати или участници в деня на публикуването му в профила на купувача". Приела е, че конкретно мотивиране се изисква в случаите на установено несъответствие, нередовност и т. н., доколкото по този начин се предоставя възможност на съответния участник за отстраняването им, каквато хипотеза не е налице в разглеждания случай. КЗК е направила извод, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение на посочените норми от ЗОП и ППЗОП, поради което твърдението в жалбата по този пункт е преценено като неоснователно.

По втория пункт от жалбата, относно съответствието на ДЗЗД "Чартройз" с изискването за реализиран опит през последните три години, КЗК е установила че към момента на подаване на офертата съответствието с въпросното изискване се декларира в съответния раздел от ЕЕДОП. Посочила е, че между информацията отразена в обявлението и в документацията по процедурата, относима към разглеждания критерий за подбор, е било налице разминаване, доколкото в обявлението е посочен референтен период от три години, а в документацията – пет години. След отправено запитване от страна на заинтересовано лице, възложителят е отговорил, че с приоритет е информацията налична в обявлението, т. е. три, а не пет години. КЗК е приела, че доказване на декларираната информация се изисква от участника определен за изпълнител, но едва на етап сключване на договор за възлагане на обществената поръчка, като поставеното изискването предполага участникът да е изпълнил през референтния период поне една услуга със сходен или идентичен предмет, като ирелевантен е началният и крайният момент на нейното изпълнение, както и каква е продължителността и обема й, стига само същата да е изпълнена/изпълнявана в три годишния период, посочен от възложителя. Установила, че в изпълнение на придобилите стабилитет указания, както за сходна услуга, така и към условието съответствието с въпросния критерия за подбор да бъде доказано от обединението, в своя ЕЕДОП ДЗЗД "Чартройз" е посочил, че е изпълнил една услуга, която реално е осъществена от единия от участниците, а именно Е. Д., като нейният предмет кореспондира с изискания от възложителя и е в изискуемия диапазон от три години назад, считано от момента на подаване на офертата - 25.09.2019 г.

По следващите твърдения в жалбата, свързани с присъдените от помощния орган точки по техническия показател, относно офертата на спечелилия участник, КЗК е съобразила изцяло констатациите на помощния орган на възложителя относно техническото предложение на жалбоподателя, като дословно е преповторила съдържанието на протокол № 3, относно техническата оценка, в който се сдържат мотивите на комисията за присъдените точки. Приела ги е за съответни на разписаната методика от възложителя. Установила е, че, преди да пристъпи към оценка, комисията на възложителя е извършила съпоставка на техническата част от офертата на участника, избран за изпълнител с условията по процедурата, касаещи минималните изисквания на възложителя. КЗК също е установила, че в методиката за определяне на комплексна оценка на предложенията по процедурата, възложителят е поставил ясни и непротиворечиви изисквания, които следва да бъдат спазени както от участниците, при изготвяне на проектните им предложения, така и от помощния орган на възложителя, при осъществяване на дейността му. Предвижда се и оценяване на предложената от съответния участник организация на работа, при строго определени скали, позволяващи на комисията да присъди съответния брой точки, обособени в четири стъпки, с оглед съответствието на тази Организация с изискванията по процедурата и наличието на надграждащи елементи.

Относно твърденията в жалбата за несъответствие на техническото предложение и по-точно припокриване на част от дейностите, които ще бъдат осъществявани от експертите, посочени да изпълняват длъжностите ръководител на проекта и икономист КЗК е посочила, че ограничение от такова естество не е поставено от възложителя в условията за подготовка на офертите по процедурата. Комисията е посочила още, че към техническото предложение на участника избран за изпълнител е приложена организация за качествено изпълнение на поръчката, в която са включени раздели, съдържащи информация за дейностите, които ще бъдат осъществени при реализиране предмета на поръчката, включително разбивка на задачите, както и разпределението по експерти на ниво отделна задача, онагледени в табличен вид, от които е видно, че твърдяното припокриване не е налице.

За неоснователни са приети и твърденията, че в офертата на ДЗЗД "Чартройз" липсва констатираното, от помощния орган на възложителя, надграждащо условие, изразяващо се в посочено разпределение на експертите по всяка една от дейностите. КЗК е посочила, че в стъпките предвидени в методиката на възложителя и по-специално, тази предвиждаща възможност за присъждане на максималните 50 точки е заложено оценка на представения от участниците индикативен график, част от "Организацията за качествено изпълнение на поръчката", включващ последователност и продължителност на всички видове дейности, свързани с изпълнение на поръчката, като се съблюдава обстоятелството дали е спазена именно последователността за осъществяване на видовете работи и дейности В методиката са заложени ясно дефинирани надграждащи елементи, за наличието на които в офертните предложения на участниците по процедурата следи комисията, представляващи мотив обосноваващ присъждането на съответния брой точки по установените скали. Комисията е установила, че в Протокол № 3 от работата на помощния орган на възложителя е направено описание на съдържащите се в предложението данни и информация, които са послужили и като мотиви, обосноваващи поставените от членовете на помощния орган оценки по спорния показател. Преценката за конкретните оценки е била в рамките на оперативната самостоятелност на членовете на комисията за разглеждане и оценка на офертите, съобразно описаната в документацията на обществената поръчка скала за оценяване.

Така постановеното от КЗК решение е правилно, а жалбата срещу него следва да се определи като неоснователна.

В хода на производството са събрани всички относими доказателства, които са дали възможност за формулиране на правилно и обосновано становище за неоснователност на жалбата, с която комисията е сезирана.

Неоснователни са възраженията на касатора за немотивираност на акта на възложителя. Фактическите обстоятелства, послужили за издаването на даден индивидуален административен акт, какъвто безспорно е процесното решение за определяне на изпълнител за възлагане на обществената поръчка, могат да се съдържат и в актове предхождащи неговото издаване. В обжалваното решение на възложителя е посочено, че се издава на основание чл. 108, т. 1, чл. 109 и чл. 181, ал. 6 от ЗОП и на основание утвърдените четири протокола, индивидуализирани с номер и дата, с което възложителят е изпълнил изискването за мотивиране на своя акт. В тази насока е и константната практика на КЗК и ВАС.

Неоснователни са и наведените доводи относно работата на помощния орган на възложителя при оценка на техническото предложение на избрания за изпълнител участник.

Избраният от възложителя критерии е този по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗОП, като относно техническото предложение е предвидено оценката му да се извърши чрез експертна оценка, поради това, че качествените показатели са количествено неопределими.

В протокол № 3, помощната комисия детайлно е описала техническото предложение на спечелилия участник, като е посочила, че същият е представил организация за изпълнение на услугата, съгласно Техническата спецификация. Направено е описание на предвидените дейности и етапи за изпълнение на поръчката, в съответствие с изискванията на Възложителя, като е констатирано, че участникът е описал организацията си на работа, придържайки се към техническата спецификация и е представил Индикативен график, включващ последователността и продължителността на всички видовете дейности, свързани с изпълнение на обществената поръчка. Помощният орган е приел, че предложената от участника организация на изпълнението на поръчката, осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя и Техническото предложение надгражда минималните изисквания, посочени в Техническата спецификация, като са налице всички надграждащи обстоятелства и съобразно одобрената методика за оценка на офертите, по показател К2 "Организация за качествено изпълнение на поръчката", офертата на "ДЗЗД "Чартройз" е оценена с максималните 50 точки. Собствената аналитична оценка на комисията и адекватността на техническото предложение по този показател са обосновани и аргументирани. Дадената експертна оценка е в дискреционната власт на комисията на възложителя, а КЗК само е направила проверка дали е спазена утвърдената от възложителя методика за оценка, дали тази оценка е собствена и адекватна, дали не е променена методиката и е въведен нов критерий. Поради това и това оплакване е неоснователно, а КЗК е изложила аргументирани мотиви по това оплакване.

В ЗОП и ППЗОП няма разписано изискване какво точно трябва да съдържат мотивите на комисията на възложителя при извършването на експертната оценка на техническото предложение. Няма разписано изискване в мотивите да се съдържа описание и на цялото техническо предложение. Следва да се посочи, че мотивите на комисията, в които са посочени недостатъците и пропуските на техническото предложение на жалбоподателя, дават възможност за сравнение с техническото предложение на избрания за изпълнител, поради което твърдението за допуснато нарушение е неоснователно.

Както в първоначалната си жалба, а така също и в касационната, се прави оплакване относно показателите за експертната оценка на техническото предложение по показателя К2. Жалбоподателят неправилно възприема степените на оценка, отделните стъпки на оценяване с пълнотата на предложението и адекватността му към изискванията, заложени в техническата спецификация от възложителя. Това не е основание за обоснованост на твърдението му за допуснато нарушение от страна на помощния орган на възложителя.

След като атакуваното решение на КЗК не страда от твърдените в касационната жалба пороци, следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на производството, претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски е неоснователна и следва да се остави без уважение.

Предвид горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение