Решение № 11522 от 1.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3061/2018 г.

Решение № 11522 от 1.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3061/2018 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на "Нетгард" ООД чрез неговия пълномощник срещу решение № 24/05.01.2018 г. по адм. д. № 1912/2017 г. на Административен съд Пловдив. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационната жалба-Община Кричим, чрез своя представител намира касационната жалба за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведеното основание за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от "Нетгард" ООД срещу заповед № ОУ-02-26-2/12.06.2017 г. на главния архитект на Община Кричим, с която е оттеглено разрешение за строеж № 4 от 29.05.2017 г. за обект "Оптична кабелна линия на "Нетгард" ООД за съществуваща шахта ШКС 02 /на пътІІІ-8602/ през град Кричим до нова шахта ШКС 02, община Кричим – ІІ-ри етап /в урбанизирана територия/. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Срещу издаденото разрешение за строеж е подадено възражение на основание чл. 149, ал. 3 от ЗУТ до началника на РДНСК ЮЦР от община Кричим чрез кмета на общината и е поискана отмяна на разрешението за строеж като незаконосъобразно. Последвало е издаване на процесната заповед № ОУ-02-26-2 от 12.06.2017 г. на главния архитект на Община Кричим, с която на основание чл. 91, ал. 1 от АПК е оттеглено издаденото разрешение за строеж № 4/29.05.2017 г. По същество, като мотиви за оттегляне на акта е посочено в оспорената заповед, че липсва писмен договор със собственика на имота, под който се изграждат съоръженията, съгласно чл. 281а, ал. 1, т. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). При спазване на изискванията на чл. 281а ЗЕС /отм./ е следвало между Община Кричим и "Нетгард" ООД да има сключен писмен договор, което в случая не е сторено. Без значение е обстоятелството дали кметът на Община Кричим има задължение или не да сключи въпросния договор.Обстоятелството, че не е представен писмен договор по смисъла на чл. чл. 281а, ал. 2 ЗЕС, представлява нарушение в процедурата по издаване на разрешението за строеж, поради което последното правилно е оттеглено. Така постановеното решение е материалнозаконосъобразно: Правото на отзив на административния орган по чл. 91, ал. 1 от АПК не е някакъв вид контрол по административен ред, а законова възможност на органа, като издател на обжалвания акт, сам да го оттегли, отмени или измени при наличие на предвидените за това предпоставки - жалба от заинтересована страна и определен срок, в който преразглеждането на издадения акт е възможно. От това следва, че отзивът е пряко свързан с наличието на жалба. В настоящия случай тази предпоставка е налице. Подадено е възражение, което правилно е възприето като жалба от съда, още повече община Кричим е вписана също като адресат на издаденото разрешение за строеж. Налице е редовна жалба пред началника на РДНСК ЮЦР, макар и наименована възражение, която е годна да поради своя деволутивен и суспензивен ефект. В жалбата са посочени и мотивите за отмяна на разрешението за строеж-липсата на договор по чл. 281а ЗЕС, липсата на пълно описание на множеството отклонения, в които се състои техническия обект на линейната инфраструктура. Фактът на липсата на писмен договор по чл. 281а ЗЕС е посочен и като фактическо и правно основание за нередовността на издаденото разрешение за строеж в отменителната заповед. Следва да се посочи, че цитираната норма понастоящем е отменена, но е била част от действащото право към момента на издаване на разрешението за строеж и към момента на постановяване на неговото оттегляне. В този аспект следва да се подчертае, че съгласно чл. 26 от Закона за пътищата се забранява експлоатацията на подземни и надземни линейни или отделно стоящи съоръжения на техническата инфраструктура без разрешение, което за общински пътища се издава от кмета на общината - чл. 5, ал. 2, т. 4 от Наредбата за специално ползване на пътищата. Предвид изтъкнатото обжалваното решение като съответно на материалния закон следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора ще следва да бъдат присъдени направените и своевременно претендирани разноски от ответника по касационната жалба в размер на 600 /шестстотин/ лв, представляващи възнаграждение за един адвокат в касационната инстанция. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,