Решение № 8525 от 13.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5693/2012 г.

Решение № 8525 от 13.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5693/2012 г., IV о., докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по две касационни жалби, съответно на "Давид Холдинг" АД, гр. Казанлък и "Индекс България" ООД, гр. София и двете срещу решение № 386 от 29.03.2012 г., постановено по обединени преписки № КЗК-232/248 от 2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбите срещу решение № РД-14-31 от 22.02.2012 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка в частта й по обособена позиция № 2. И в двете касационни жалби се правят оплаквания за неправилност на решението като се релевират допуснати нарушения на съществени процесуални правила и на материалния закон. Изложените доводи са подкрепени с почти едни и същи твърдения. По изложените съображения се моли, решението на КЗК да се отмени, да се отмени и решението на възложителя в обжалваната му част. Направено е и алтернативно искане за отмяна на решението на КЗК и връщане на преписката за ново разглеждане. Процесуалните представители и на двете дружества претендират присъждане на сторените пред съда разноски. КЗК - ответник и проверяващ орган, не е взела становище. Ответната страна - министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията, чрез процесуалните си представители взема становище за неоснователност и на двете жалби. Излага подробни писмени бележки, по отделно относно всяка една от жалбите, в които се съдържат твърдения, опровергаващи тези, направени в касационните жалби. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и същевременно прави възражение за прекомерност, относно заплатените адвокатски възнаграждения от жалбоподателите. Моли, касационните жалби да не се уважават. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационните жалби. Счита, че и на двете дружества - жалбоподатели не е даден достатъчно разумен срок за да се запознаят с доказателствата по преписката. Прокурорът намира, че исканията на жалбоподателите за представяне на писмени доказателства от страна на възложителя за притежаваните лицензии за използване на процесните софтуерни продукти са свързани с проверка на обосноваността на мотивите на възложителя относно избора на решение при условията на оперативна самостоятелност и дотолкова доколкото тази възможност не е използвана превратно. Проверката е свързана и със спазването на принципите на чл. 4, чл. 6, ал. 1 и 4 и чл. 13 АПК, и целите и принципи в чл. 1 и 2 ЗОП. Според прокурорът изясняването на принципните въпроси относно наличието на дискриминационни условия и неравнопоставеност ведно с чл. 25, ал. 5 ЗОП, чрез поставянето на условия, свързани с процесните продукти, включително с оглед на квалификационните условия за наличие на договори с подобен предмет с използване на методиката "RUP" е от съществено значение за спора, като счита, че обжалваното решение на КЗК се явява неправилно и следва да се отмени, а преписката да се върне на КЗК за ново произнасяне, като се даде възможност на жалбоподателите да се запознаят с материалите по преписката в разумен срок. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира и двете касационни жалби, подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустими. Разгледани по същество те са неоснователни, по следните съображения: От данните по делото се установява, че с решение № РД-14-31 от 22.02.2012 г. министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията, действащ като възложител, е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подобряване на административното обслужване на потребителите чрез надграждане на централните системи на електронното правителство". Обществената поръчка е разделена на осем обособени позиции като жалбите на двете дружества са били срещу обособена позиция № 2 с предмет: "Надграждане на единната среда за обмен на електронни документи и внедряване на централна документооборотна система". В жалбите на дружествата са се съдържали твърдения за наличие на дискриминационни условия, съдържащи се в документацията за участие, утвърдена с решението на възложителя, ведно и с обявлението, за откриване на процедурата. Те са били относно изискванията на възложителя да се разработи деловодна система върху платформата ЕМС Documentum и изискването изпълнението на проекта да следва използваната от Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията (МТИТС) методика за разработка на софтуер Rational Unified Process, версия 7.5.0.1 (RUP). От приложените писмени доказателства по преписката проверяващият орган е установил, че обявената обществена поръчка е в изпълнение на приетата от правителството "Обща стратегия за електронно управление в Република България 2011-2015 г", както и с осигурено финансиране по проект "Подобряване на административното обслужване на потребителите чрез надграждане на централните системи на електронното правителство". Проектът се финансира с подкрепата на Оперативна програма "Административен капацитет" (ОПАК), съфинансирана от Европейския съюз, чрез Европейския социален фонд, съгласно договор № К 11-32-1 от 20.09.2011 г. Договорът е сключен с управляващия орган на ОПАК, по който е отпусната безвъзмездна финансова помощ на бенефициента, който приема помощта и се задължава да изпълни проекта при спазване на изискванията на договора. Така въведеното изискване в тръжната документация е обосновано с наличието на публичен ресурс - закритото Министерство на държавната администрация и административната реформа е притежател на лицензи. То е получило правото да използва лиценз ЕМС Documentum за безкраен срок от 30.06.2006 г. Правоприемник на закритото министерство е МТИТС, включително и на лиценз ЕМС Documentum. С оглед на неговото използване възложителят е заложил това изискване за използване на тази платформа от потенциалните разработчици в раздела с базови изисквания за предлагания продукт. Проверяващият орган е приел, че ЕМС Documentum може да се представи като цялостна платформа за управление на корпоративното съдържание с цел ефективно предоставяне на структурирана и неструктурирана бизнес информация за нуждите на организацията. Тя представлява утвърдено световноизвестно достижение в областта на централизираните документооборотни системи. Придобиването на продукта се извършва чрез придобиването на лицензионните права върху него. Дружествата, които развиват дейност в сферата на софтуерното инженерство могат да притежават такива софтуерни специалисти с оглед на тяхната конкурентоспособност. Поставянето на конкретно архитектурно решение в процеса на надграждане на единната среда за обмен на електронни документи и внедряване на централна документооборотна система не е преценено като нарушение на чл. 32 ЗОП, а е възприето като правомощие в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, който може да определи вида на системи, които най-пълно отговарят на нуждите му. В конкретния случай въведеното изискване от възложителя относно техническата спецификация е преценено като работна характеристика, по смисъла на чл. 30, ал. 1, т. 3 ЗОП в релевантната редакция на текста, към момента на издаденото решение. На следващо място КЗК - проверяващ орган е изложил съображения и относно методика за разработка на софтуер Rational Unified Process. Посочил е, че тя е световно призната методология за управление на проекти за разработка на софтуерни решения и е най-мащабният подход, който обединява техники от традиционното управление на проекти със специфичните за ИТ индустрията елементи. Проверяващият орган е отчел, че задачите за изграждане на електронно управление са с голям обем, изпълнявани с много сложни технологии и от много и различни изпълнители, което може да стане само в условията на висока степен на стандартизация при използването на възможно най-пълните, най-точните и с най-широко разпространение стандарти. Проверяващият орган е възприел аргумента на възложителя относно обявената от него методика за управление, а именно, че Европейската комисия е приела Rational Unified Process, като методика за управление на софтуерните проекти, за което са издадени и съответните указания за прилагане. Това са указания за прилагане от Европейската комисия - Генерална дирекция "Информатика", дирекция "Информационни системи" за прилагане на RUP@EC. Възприето е становището на възложителя, че разполага с обучени и сертифицирани специалисти за работа с тази методика, както и че притежава действащи лицензи на RUP. Възложителят е посочил, че обменя информация с Европейската комисия, 27 страни членки на Европейския съюз, 15 министерства и техните второстепенни разпоредители, както и с минимум 13 изпълнители по реализираните в момента софтуерни проекти. Поради това на практика е задължително въвеждането на единна за всички кореспонденти на възложителя методика за управление на софтуерни проекти. Резултатите от работата по този проект ще бъдат използвани не само за интегрирането на всички документообротни системи на българската държавна администрация, но в бъдеще и за изграждането на IT - пространство между страните членки на ЕС, поради което е необходимо да се използват стандарти, използвани от Европейската комисия. Поради това е и направен извод, че възложителят не разполага с алтернатива за избор на методика с оглед на осигуряването на съответната съвместимост на системите както и избягването на бъдещо отстраняване на несъвместимост или преработки. Проверяващият орган е приел, че ЕМС Documentum и Rational Unified Process са достъпни за разработчиците в световната търговска мрежа посредством лицензионен режим, поради което това условие на възложителя не е възприето като възпрепятстващо или ограничаващо участието в процедурата. На следващо място проверяващият орган е възприел, че се касае за интелектуален продукт, а обявените работни характеристики от възложителя позволяват точното определяне на обекта на поръчката, поради което не е задължително прилагането на чл. 32, ал. 2, изр. второ ЗОП. Проверяващият орган е възприел, че ЕМС Documentum и Rational Unified Process са инструменти за разработването на софтуер, а не крайния софтуерен продукт - обект на процедурата, поради което не са възприети твърденията за нарушение на чл. 32, ал. 2 ЗОП, включително и позоваването на конкретна търговска марка, което е възприето като неотносимо към конкретния законов текст. Останалите възражения в двете жалби са разгледани подробно и по отношение на тях са изложени мотиви, като проверяващият орган е възприел решението на възложителя като издадено при спазване на изискванията за форма и специалните изисквания на ЗОП, а жалбите срещу него е отхвърлил като неоснователни. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователни са оплакванията на касаторите за допуснати нарушения на съществени процесуални правила, относно малкото време, което им е предоставено за запознаването с материалите по преписката. Твърдението е неоснователно, като се има предвид попълнените листове 262 и 267 с дата 28.03.2012 г. от представителите на дружествата жалбоподатели за запознаване с материалите по преписката. Следва да се посочи, че с решението, обявлението и документацията за участие в обществената поръчка, приложена към преписката жалбоподателите са се били запознали още с обявяването на процедурата, тъй като всичките тези документи са били на електронната страница на възложителя. За запознаването със становището на възложителя и приложените към него доказателства жалбоподателите са разполагали с достатъчно разумен срок. Позоваването на нормите на ГПК и цитираната практика в решенията на Върховния административен съд е неоснователно, тъй като за неуредените въпроси относно процедурата по обжалване пред КЗК чл. 122з ЗОП препраща към АПК, а не към ГПК. Неоснователни са и оплакванията относно несъбирането на доказателства от страна на проверяващият орган. Към писменото становище на възложителя са приложени доказателствата изисквани от жалбоподателите, които се съдържат в административната преписка и не са били оспорени. Неоснователни са и оплакванията за допуснати нарушения на материалния закон. По същество те се повтарят като направените в първоначалните жалби. Въведеното от възложителя изискване за използването на методиката ЕМС Documentum и Rational Unified Process (RUP) не е в нарушение на принципите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 и чл. 25, ал. 5 ЗОП. Както вече се посочи това са инструменти за разработване на софтуер, а не крайният софтуерен продукт, който е обект на поръчката. Тази методика е една от най-разпространените в световен мащаб за управление на проекти, която е и достъпна в световната търговска мрежа и може да бъде използвана от всеки заинтересован разработчик на софтуерни решения срещу неголяма сума. Еднаквата възможност за достъп до нея не дава предимство на едни за сметка на други от потенциалните участници. Никой от потенциалните участници не е необосновано ограничен за сметка на друг. Неоснователни са и оплакванията, че с дадените по реда на чл. 29, ал. 1 ЗОП разяснения възложителят е въвел допълнителни изисквания към участниците. Касае се за допусната фактическа грешка, която с разяснението е отстранена. По изложените съображения направените в касационните жалби твърдения за допуснати от проверяващия орган нарушения, съставляващи касационни основания за неговата отмяна са неоснователни. Решението като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила. Направеното искане от пълномощниците на двамата касатори за присъждане на сторените по делото разноски с оглед на изхода на спора ще следва да се остави без уважение. Искането на процесуалните представители на ответната страна по касация ще следва да се уважи на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК. Касаторите ще следва да бъдат осъдени да заплатят на МТИТС 300 лв. разноски, определени по реда на чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения за двамата юрисконсулти, защото те поотделно осъществяват процесуалната защита по двете касационни жалби. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение