Решение № 7971 от 26.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4266/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Фондация Клийнтех България със седалище и адрес на управление гр. Враца, ул. Лукашов 11, ет. 6, срещу Решение 951 от 13.02.2024 г., на Административен съд София-град по адм. дело 9371/2023 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Фондацията срещу Решение 1105-24 от 04.09.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г. (ОПНОИР), с което на Фондация Клийнтех България е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по Договор 4 от 26.07.2022 г. с Инжпроект ООД, за нередност за нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 и 2 на Постановление 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160) във връзка с чл. 50, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), квалифицирано по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател Фондация Клийнтех България счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че първоинстанционният съд не е обсъдил всички негови възражения и аргументи, в нарушение на чл. 172а, ал.2 АПК.

На следващо място оспорва извода на съда, че въведените подпоказатели, чрез наличието на които се поставя оценка на офертата по отношение на техническото предложение, не позволяват да се установи извършването на действително надграждане над минималните изисквания в дадено предложение. Сочи, че съгласно спорната методика, за да бъде оценено по-високо дадено предложение, същото следва да надгради поставените от бенефициера минимални изисквания и в него да бъде включено допълнително описание, което да демонстрира, че съответният кандидат притежава необходимото ниво на знание, умение и готовност да изпълни точно и качествено конкретната специфична задача, като дефинираните от възложителя на поръчката надграждащи елементи са конкретни по съдържание и целят повишаване на качеството на изпълнение чрез допълване и конкретизиране на механизмите за изпълнение на услугите, а оттам и осигуряване на качествен продукт при изпълнение на договора.

Оспорва извода на съда, че от утвърдената методика не става ясно как ще се оценява нивото на изпълнение във всяко предложение, ако например в едно предложение е изпълнено надграждащото обстоятелство по т. 1, а в друго по т. 2. Твърди, че в случая възложителят е оценил важността на двете надграждащи обстоятелства с еднаква тежест при оценката, като подобен тип оценяване по никакъв начин не противоречи на въведените нормативни изисквания.

Оспорва и извода, че формалното изпълнение на второто надграждащо обстоятелство не позволява да се оцени по обективен начин пълнотата, относимостта и адекватността на предложените мерки. Сочи, че възложителят не е поставил конкретни изисквания в документацията си по отношение на съдържанието на мерките, които участниците могат да предложат, поради което предлагането на различни по характер мерки за контрол не би следвало да бъде третирано по различен начин, стига същите да са относими към конкретните услуги от предмета на поръчката и да допринасят за тяхното качество и законосъобразност.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски за двете съдебни инстанции въз основа на представен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски. Касаторът се представлява от юрк. Д. Йотов.

Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г., оспорва същата като неоснователна. Излага подробни възражения по релевираните касационни доводи.

Прави искане съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрк. Георгиева.

Ответните страни - Софийски университет Св. Климент Охридски; Университет по архитектура, строителство и геодезия; Лесотехнически университет; Университет Проф. д-р Асен Златаров - Бургас; Институт по физикохимия - София; Институт по органична химия с център по фитохимия - София и Институт по микробиология София, не изразяват становище по жалбата.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество е основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното:

На 30.03.2018 г. между Софийски Университет "Св. Климент Охридски" (водещ бенефициер) и още седем бенефициера между които Фондация Клийнтех България , от една страна, и Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 2020 г., от друга, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 23 667 925,86 лв. за изпълнението на проект Чисти технологии за устойчива околна среда - води, отпадъци, енергия за кръгова икономика .

Фондация Клийнтех България в качеството му на възложител открива процедура за избор на изпълнител с публична покана по реда на ПМС 160/2016 г. с предмет Изработване на идеен и технически проекти за пилотна научно-изследователска инсталация за производство на силикатни композитни материали и обслужващите я съоръжения на територията на Университета по архитектура, строителство и геодезия .

На 26.07.2022 г. Фондация Клийнтех България и Инжпроект ООД сключват Договор 4, на стойност 35 000,00 лв. без ДДС.

На 12.07.2023 г. Фондация Клийнтех България е уведомена за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 26.07.2023 г. Фондация Клийнтех България представя възражение.

На 04.09.2023 г., с Решение 1005-24, ръководителят на УО на ОПНОИР, определя на Фондация Клийнтех България финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по Договор 4 от 26.07.2022 г. с Инжпроект ООД, за нередност за нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 и 2 ПМС 160 във връзка с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ, квалифицирано по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

След анализ на относимата нормативна уредба, първоинстанционният съд приема, че съгласно процесната методика за оценка точките се присъждат в зависимост от изпълнението на предварително зададени критерии и допълнителни такива, даващи още точки, без да е предвидена възможност за сравнение на офертите и за реална преценка на съдържанието на предложението на участника съобразно изискването на чл. 3, ал. 7 ПМС 160/2016 г. Приема, че методиката не позволява да се оцени реалното ниво на изпълнение, нито дава възможност за обективна оценка на подадените оферти. Според съда липсват критерии за оценка на съответствието на предложеното надграждане с предмета на поръчката, а също така липсват и критерии за оценка на предложеното надграждане по същество и в сравнение с другите оферти. Прието е, че не става ясно как ще се оценява нивото на изпълнение във всяко предложение, ако например в едно предложение е изпълнено надграждащото обстоятелство по т. 1, а в друго предложение е изпълнено обстоятелството по т. 2. Обоснован е извод, че различните обстоятелства не могат да доведат до еднакво оценяване на нивото на изпълнение, тъй като тези два критерия са различни един от друг и не могат да обусловят еднакво ниво на изпълнение по принцип.

На следващо място съдът приема, че въведените критерии за оценяване не позволяват обективно оценяване на офертите на различните кандидати, тъй като не е предвидено да се оценява по същество наличието на надграждане и представените от кандидатите оферти, независимо от съдържанието на предложеното от тях надграждане , във всички случаи се оценяват по еднакъв начин. Така определеният метод за оценяване на офертите на различните кандидати, според съда не позволява обективно оценяване на офертите и не държи сметка от съдържателна страна за предложените от съответния кандидат надграждащи обстоятелства. Обоснован е извод, че липсват качествени показатели, по които комисията може да оценява подадените от кандидатите оферти, поради което методиката за оценка не съответства на изискванията на чл. 3, ал. 7, т. 1 и 2 ПМС 160/2016.

Въз основа на горното съдът приема акта за законосъобразен и отхвърля подадената жалба.

Решението е недопустимо по отношение на конституираните като заинтересовани страни пред първоинстанционния съд - Софийски университет Св. Климент Охридски; Университет по архитектура, строителство и геодезия; Лесотехнически университет; Университет Проф. д-р Асен Златаров - Бургас; Институт по физикохимия - София; Институт по органична химия с център по фитохимия - София и Институт по микробиология София, и следва да бъде обезсилено по отношение на тях.

Съгласно чл. 15, ал. 1 АПК лицата, които могат да бъдат страна в административния процес, са административният орган, всеки гражданин или организация, чиито права, свободи или законни интереси са или биха били засегнати от административния акт или съдебното решение или за които те биха породили права или задължения, и прокурорът. На основата на така определения кръг от страни в административния процес чл. 153, ал. 1 АПК определя страните в съдебното производство по оспорване на индивидуален административен акт оспорващият, органът, издал административния акт и всички заинтересовани лица.

Предмет на конкретния административноправен спор е решение, с което на Фондация Клийнтех България е определена финансова корекция в качеството й на икономически оператор, участващ в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, като бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект, подкрепян от Европейския фонд за регионално развитие чрез Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж и издателя на акта - ръководителят на УО на ОПНОИР.

Конституирането на Софийски университет Св. Климент Охридски; Университет по архитектура, строителство и геодезия; Лесотехнически университет; Университет Проф. д-р Асен Златаров - Бургас; Институт по физикохимия - София; Институт по органична химия с център по фитохимия - София и Институт по микробиология София като заинтересовани страни по делото е довело до постановяване на съдебен акт с участието на ненадлежни страни. Конституираните като заинтересовани страни не са страни в административно производство, независимо от посочването им в административния акт, поради което процесуално незаконосъобразно съдът ги е конституирал като страни по делото. Допуснатото нарушение на процесуалното правило на чл. 154, вр. с чл. 153, ал. 1 АПК е особено съществено, т. к. процесуалната легитимация на страните в съдебно-административното производство е процесуална предпоставка от категорията на абсолютните. Правилното конституиране на страните е служебно задължение на съда и след като в производството е участвала ненадлежна страна, постановеното решение е недопустимо в тази част и следва да бъде обезсилено по отношение на цитираните по-горе страни.

Решението е неправилно в допустимата си част.

Неоснователни са доводите за съществено нарушение на съдопроизводствените правила и по-конкретно задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за което е определена финансова корекция.

Съгласно чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция преди изм. ДВ бр. 51 от 2022 г.) във връзка с § 70 от ПЗР на ЗИДЗУСЕСИФ, бенефициерите, които не са възложители по смисъла на Закона за обществените поръчки, определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет (чл. 54 ЗУСЕФСУ). Този акт е ПМС 160/2016 г.

Съгласно чл. 3, ал. 7, т. 1 и 2 ПМС 160/2016 г. в публичната покана бенефициерът посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, ако има такива и да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно подадените оферти.

В настоящия случай бенефициерът е утвърдил методика за оценка, в която е предвиден критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена. Комплексната оценка на офертите включва два показателя Показател Техническо предложение (ТП) с относителна тежест 60% и Показател Ценово предложение (ЦП) с относителна тежест 40%. Оценката по спорния показател ТП се формира въз основа на тристепенна скала за оценка 40, 70 и 100 т., като предложение удовлетворяващо минималните изисквания на възложителя без да ги надгражда получава 40 т., а при наличие на едно или две от посочените надграждащи обстоятелства предложението се оценява съответно със 70 и 100 точки.

Предвидените надграждащи обстоятелства са:

1. Представена е последователността при изработването на проектната документация и е предложена система за координация на експертите, които ще бъдат ангажирани с изпълнението на поръчката, посредством която се гарантира съгласуваност между проектантите на взаимообвързаните проектни части;

1. Предложени са мерки, свързани с осъществяване на вътрешен контрол за качество и законосъобразност на дейностите, извършвани от проектантския екип.

Видно от уведомителното писмо за нередност и оспорения акт, административният орган приема, че към двете надграждащи обстоятелства не са заложени изисквания или критерии, чрез които да може да се прецени, че действително надграждат предложението на участника. Така според органа ако участник е представил предложение, в което е налично първото обстоятелство, а друг второто, двете оферти не могат да бъдат обективно сравнени и оценени, то те ще трябва да получат равен брой точки, макар че в едното предложение може да е предложено по-високо ниво на изпълнение в сравнение с другото .

Също така, според органа, при второто обстоятелство участниците следва да са предложили мерки, които по субективната преценка на всеки участник би довело до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката, които могат да бъдат обективно несъпоставими с тези, посочени от другите участници, доколкото последните може да предложат други мерки, които според тяхното субективно усещане ще доведат надграждане , т.е. отново е налице обективна невъзможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, дори и при предложения съдържащи едно и също обстоятелство.

Според ръководителя на УО присъждането на по-голям брой точки само за брой включени в предложението обстоятелства, към които не са заложени изисквания за съдържание и на които няма способ за извършване на преценка на качеството, води до невъзможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и за обективно сравнение на предложенията на участниците съгласно на чл. 3, ал. 7, т.1 и 2 ПМС 160/2016 г.

Тези изводи са неправилни.

Член 3, ал. 7, т. 3, б. б) от ПМС 160/2016 регламентира задължението на бенефициера в публичната покана да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от оценителите с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Видно от посочената разпоредба, задължението на бенефициера се изчерпва единствено до това да посочи начина за оценяване на качествените показатели чрез конкретна стойност, но липсва изискване същите да имат различна стойност, в какъвто смисъл е тълкуването на административния орган. Действително двете надграждащи условия не са еднакви по съдържание, но това принципно е обосновано от необходимостта на бенефициера да се запознае в максимална степен с концепцията на участниците, както и с мерките, които биха предвидили, за да гарантират качеството на изпълнение. Но фактът, че надграждащите обстоятелства се различават и оказват различно влияние върху цялостния предмет на поръчката, не ги прави неравностойни от гледна точка на влиянието им върху качеството на изпълнение, в какъвто смисъл са изводите на органа. Определянето на конкретна стойност на заложените качествени показатели е в оперативната самостоятелност на бенефициера и в този смисъл е недопустимо административният орган или съдът да определят тежестта и/или стойността на надграждащите условия. В случая бенефициерът е определил еднаква тежест на двете надграждащи обстоятелства, като е приел, че същите имат еднакво значение за качественото реализиране на процесната процедура.

В тази връзка нелогично е заключението на органа, че по този начин комисията ще оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения. Оценяването на двама или повече участници с равен брой точки не е незаконосъобразно и не означава, че техническите предложения на участници, предложили различни надграждащи условия и получили равен брой точки, не могат да бъдат сравнявани. Напротив, от избрания начин на оценяване, такива предложения ще бъдат оценени като равностойни, тъй като бенефициерът е оценил важността на двете надграждащи обстоятелства с еднаква тежест при оценката.

Неправилен е и изводът на съда, че е обективно невъзможно да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, дори и при предложения съдържащи едно и също обстоятелство второто. Субективната преценка на участниците по отношение повишаване на качеството на изпълнение на поръчката чрез предложените от тях мерки, няма отношение към оценяването им съгласно заложените критерии за оценка. Както беше посочено по-горе комисията дава съответния брой точки, ако участникът е предложил мерки, свързани с осъществяване на вътрешен контрол за качество и законосъобразност на дейностите, извършвани от проектантския екип. Помощният орган няма правомощие да преценява други обстоятелства извън посочените в методиката за оценка. В тази връзка неправилен е изводът на органа, че липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по посочените подпоказатели води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати. Оценката по спорните показатели е заложена по начин, който дава достатъчно яснота на участниците и на комисията, а именно предложените мерки с конкретно посочено в методиката минимално съдържание, носят съответния брой точки.

С оглед изложеното изводите на административния орган, възприети и от първоинстанционния съд, са неправилни. Не е налице твърдяното нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 и 2 ПМС 160 във връзка с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

Следва да се посочи, че в хода на съдебното производство ответникът навежда нови аргументи за незаконосъобразност на методиката за оценка, които не следва да бъдат обсъждани, тъй като е недопустимо домотивиране на административния акт в съдебното производство. Съдът извършва преценка за законосъобразност на административния акт въз основа на посочените в него правни и фактически основания.

По изложените съображения съдебното решение следва да бъде обезсилено в недопустимата част и отменено като неправилно в останалата част. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което решението на ръководителя на УО следва да бъде отменено като незаконосъобразно.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Изпълнителна агенция Програма за образование юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, да заплати на касатора направените и претендирани по делото разноски в размер на 67,20 лв. - по 33,60 внесена държавна такса пред двете инстанции.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд