Решение № 14545 от 27.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3913/2018 г.

Решение № 14545 от 27.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3913/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Горна Оряховица, представлявана от кмета на общината, против решение № 5 от 09.02.2018 г., постановено по адм. д. № 9/2018 г. на Административен съд - Русе, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-14-1357/20.12.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" за определяне на финансова корекция по договор № BG 16 RFOP001-1. 027-0004-C01-S-01 от 11.08.2017 г., сключен с изпълнителя "Еко традекс груп" АД. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът неправилно е тълкувал приложените от органа разпоредби на Закон за обществените поръчки. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество. Претендира присъждане на разноските по делото. Ответникът - ръководителят на УО на ОПРР, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмено становище. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: С оспореното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Горна Оряховица срещу решение № РД-02-14-1357/20.12.2017 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 5% на разходите по договор № BG 16 RFOP001-1. 027-0004-C01-S-01 от 11.08.2017 г., на стойност 1 256 642 лева без ДДС, сключен с определения след проведена процедура за избор с публична покана изпълнител "Еко традекс груп" АД. Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е установил, че Община Горна Оряховица е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с номер от ИСУН - ВG16 RFOP001-1. 027-0004-C01 и вписан с № РД-02-037-225 от 24.10.2016 г. по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие", по подадено проектно предложение "Подобряване на условията на икономическо развитие". Предоставената безвъзмездна финансова помощ, съгласно договора, е в максимален размер - 100 %. За изпълнението на ДПБФП бенефициерът Община Горна Оряховица е провел процедура по ЗОП за избор на изпълнител чрез публична покана с предмет "Подобряване на условията на икономическо развитие" за обект "Реконструкция на улица "Иван Момчилов" между о. т. 900 и о. т. 856 по ПУП на ИПЗ на гр. Горна Оряховица". За изпълнение на обществената поръчка общината е сключила договор на стойност 1 256 642 лева без ДДС с "Еко традекс груп" АД. Във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност под № 190 от Регистъра за сигналите за нередности за извършено нарушение от възложителя при провеждане на обществената поръчка. С писмо от 1.12.2017 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа, определени като нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСИСИФ Община Горна Оряховица е подала възражение. Съгласно изготвената докладна записка възраженията на възложителя не са приети, а направените от проверяващия орган констатации са потвърдени. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушение на чл. 67, ал. 1, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Административният орган е установил, че доказателства за информацията, описана в ЕЕДОП, е поискана на етапа на подаване на офертите, което води до възпиращ ефект на потенциалните участници в процедурата. Установил е, че в раздел III. 1. 3 - "Технически и професионални възможности, изискано минимално ниво" - т. 1, възложителят е въвел като изискване участниците да декларират в ЕЕДОП обстоятелства в съответствие с поставения от възложителя критерий за подбор, като към него представят минимум едно удостоверение за добро изпълнение на идентично или сходно с настоящата поръчка строителство, което съдържа стойността, дата на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнен в съответствие с нормативните изисквания - минимум едно доказателство, посочено в ЕЕДОП, извършено идентично или сходно проектиране. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка /процедура за избор с публична покана" към приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2018 г. - "неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Определил е финансова корекция в размер на 5% от разходите по договора, сключен с изпълнителя "Еко традекс груп" АД. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. При анализ на относимите разпоредби на ЗОП съдът е обосновал извод, че възложителят, като е изискал още на етап подаване на документацията участникът да докаже определени обстоятелства, формално е нарушил целта на закона, с която се търси облекчаване на административната тежест на участниците. Приел е, че възложителят и комисията могат на всеки един етап от процедурата да изискат всички или част от документите, с които се доказват декларираните в ЕЕДОП обстоятелства - чл. 67, ал. 5 ЗОП, но поставеното изискване на етап подаване на ЕЕДОП е незаконосъобразно. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е обосновал извод, че е установено и доказано нарушение на чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и е налице и вторият елемент от фактическия състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на ЕС. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Горна Оряховица като неоснователна. Решението е правилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка и въз основа на нея е обосновал правилен извод, който се споделя от настоящата инстанция. Съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, намираща се в част втора от закона, при подаване на заявление за участие или оферта, кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Редакцията на цитираната разпоредба, както и наименованието на раздела, в който същата е включена - "Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор", сочат, че при подаването на заявление за участие или оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. В чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП са предвидени достатъчно гаранции и механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством възможността възложителите по всяко време да изискват от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение от участника, определен за изпълнител. Принципът е, че основанията за отстраняване се декларират в ЕЕДОП. Той е лична декларация за финансовото състояние, способностите и годността на дружеството да участва в процедура за възлагане на обществена поръчка. ЕЕДОП е достъпен на всички езици на ЕС и представлява предварително доказателство, че участниците отговарят на всички необходими условия за участие в процедури за възлагане на обществени поръчки на територията на ЕС. С въвеждането на ЕЕДОП оферентите вече не трябва да представят пълен набор доказателства, нито използваните до момента различни формуляри при процедури за възлагане на обществени поръчки в ЕС, а това значително улеснява участието в трансгранични процедури за възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл. 59 от Директива 2014/248/ЕС чрез този електронен формуляр се въвежда единна и официална декларация на икономическия оператор, която замества сертификатите, издавани от публичните органи и представлява предварително доказателство за декларираните лично състояние и съответствие с критериите за подбор. От друга страна, при анализ на разпоредбата на чл. 67, ал. 5 ЗОП е видно, че възложителят, при необходимост, може да изиска доказателства за доказване на декларираните данни в ЕЕДОП досежно основанията за отстраняване. Но разпоредбата сочи ситуация на установена необходимост, а не залагане на изискване към момента на подаване на офертите от участниците. Дори и възложителите да могат да изискват от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, това се осъществява "когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата", а не се въвежда като изискване в документацията към момента на подаване на офертите към всички участници. Преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. С оглед изложеното, законосъобразен е изводът на ръководителя на УО, споделен и от първоинстанционния съд, че въвеждането на изискване за представяне на доказателство за доказване на критерий за подбор на етап подаване на оферти е нарушение на националната правна разпоредба, тъй като същото се явява ограничително, доколкото се създава необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата. Изложените от касатора доводи за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП са неоснователни. Доколкото целта на процедурите по ЗОП и в частност на публично състезание е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата, тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. Съответен на закона е правният извод, че спорното изискване на възложителя ограничава необосновано изпълнението на заложените от законодателя цели. Това противоречи и на основните принципи на Директива 2014/24/ЕС за осигуряване на провеждането на процедурата за обществени поръчки при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички участници. Съответен на закона е първоинстанционният извод, че установената нередност законосъобразно е квалифицирана от органа като такава по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата и финансовата корекция е определена в минимален размер с оглед тежестта на нарушението и неговото конкретно проявление. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Горна Оряховица, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100 лв., на основание чл. 143 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд