Решение № 9957 от 21.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6808/2020 г.

Решение № 9957 от 21.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6808/2020 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Екзоконтрол" ЕООД, със седалище гр. С., представлявано от управителя му Г. И., действащ чрез процесуалния представител адвокат В. В., срещу решение № 444/04.06.2020 г. постановено по преписка № КЗК-277/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение № 796/13.04.2020 г. на ректора на Медицински университет - гр. П., за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Предоставяне на обучителна система, разполагаща с библиотека от цифрово учебно съдържание, включващо клинични и предклинични учебни дисциплини за нуждите на студентите от специалност "Медицина" при МУ-П.", открита с решение № 119/20.01.2020 г. на възложителя. С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП и ППЗОП, с твърдения за допуснати нарушения по множество конкретно посочени текстове. Изложени са съображения, че дружеството-жалбоподател пред КЗК, неправилно е отстранено от участие, предвид липсата на основание за това по чл. 107, ал. 1, б. "а" ЗОП. Твърди се най-общо, че хипотезата на посочената разпоредба не е осъществена, тъй като изискването за представяне на "софтуерна мостра" не е залегнало в утвърдената с решението за откриване на процедурата документация. В открито съдебно заседание, касаторът чрез процесуалния си представител Б. Ц., претендира отмяната на решението на КЗК със съответните последици и присъждане на направените по делото разноски по представен списък. Ответниците - ректора на МУ-П. и "Нетеа" ЕООД, със седалище гр. С., редовно призовани, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С обжалваното решение № 444/04.06.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-227/2020 г., за да приеме за неоснователна жалбата на "Екзоконтрол" ЕООД, срещу решение № 796/13.04.2020 г. на ректора на Медицински университет-П. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с горепосочения предмет, въз основа подробно обосновани фактически констатации за релевантните за спора обстоятелства, КЗК е направила изцяло законосъобразни правни изводи за липсата на допуснати в хода на проведената процедура, съществени нарушения при назначаването на комисията по чл. 103 ЗОП и осъществяване на действията й по разглеждане, допускане, оценяване и класиране на подадените оферти, в резултат на които, с атакувания краен акт на възложителя, касаторът е отстранен от участие в процедурата, а на първо място е класирано и съответно, определено за изпълнител, дружеството конституирано като заинтересована страна в производството пред КЗК - "Нетеа" ЕООД. При постановяване на посочения резултат от КЗК са обсъдени всички наведени от страните възражения, по които са изложени правилни мотиви в подкрепа на извода, че при провеждане на процедурата не са допуснати твърдяните от касатора, противоречия с приложими материалноправни разпоредби, в т. ч. и при извършване на действията, довели до отстраняването му от участие в процедурата при условията на чл. 107, ал. 1, б. "а" ЗОП. Въз основа приобщените в преписката документи, обосновано КЗК констатира, че в случая с решение на възложителя от 20.01.2020 г. е открита процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Предоставяне на обучителна система, разполагаща с библиотека от цифрово учебно съдържание, включващо клинични и предклинични учебни дисциплини за нуждите на студентите от специалност "Медицина" при МУ-П.", с което са одобрени обявлението и документацията за участие. По отношение на всяко от оплакванията на касатора, изложени още в първоначалната му жалба, и възпроизведени впоследствие в касационната, за допуснати съществени нарушения при назначаването на комисията за провеждане на процедурата и действията й по допускане, разглеждане и оценяване на направените предложения, опорочаващи крайния акт на възложителя /конкретно посочени са текстовете на чл. 51, ал. 1 ППЗОП, във връзка със срока за назначаване на комисия от възложителя, чл. 51, ал. 13, чл. 52, ал. 1, чл. 54, ал. 1 и чл. 57, ал. 3 ППЗОП, уреждащи публичността на заседанията на комисията и достъпа на трети лица до тях, чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, чл. 51, ал. 4, т. 4, чл. 51, ал. 9 и чл. 51, ал. 11 ППЗОП, във връзка с определянето на нов член на комисията, чл. 54, ал. 3 ППЗОП, относно оповестяването съдържанието на офертите, чл. 31 ЗОП, във вр. чл. 32 ППЗОП, чл. 100 ЗОП и чл. 60, ал. 1, т. 6 ППЗОП, относно поисканите от комисията мостри в етапа на оценяване на офертите/, от КЗК са изложени подробни съображения, които споделяни изцяло от касационната инстанция, не следва да бъдат възпроизвеждани в текста на настоящото решение с оглед възможността за това по чл. 221, ал. 2, предложение последно АПК. Накратко, следва да се отбележи, че издаването на заповед № 474/20.02.2020 г. за назначаване на комисията по чл. 103 ЗОП, преди изтичането на крайния срок за подаване на офертите на 24.02.2020 г., правилно е прието от КЗК за несъществено нарушение, при липсата на спор, че помощният орган е получил подадените оферти съгласно съставения приемо-предавателен протокол, на 25.02.2020 г., когато след предоставяне на списъка с участниците в процедурата са попълнени и декларациите на членовете му по чл. 103, ал. 2 ЗОП, и е проведено първото заседание на комисията. В подкрепа на този извод е и отпадането на срока по чл. 51, ал. 1 ППЗОП, в действащата, считано от 01.04.2020 г., нова редакция на разпоредбата. Още повече, липсват данни, че ако това нарушение не беше допуснато би довело до различен краен резултат, тъй като не се твърди, участието на лица в процедурата, взели решение да кандидатстват за изпълнението й с оглед благоприятния за тях състав на комисията. Не намират основание и оплакванията, свързани с присъствието на заседанията на комисията на възложителя, на финансовия контрольор на МУ-П., определен със заповед № 474/20.02.2020 г. на ректора за лице, упражняващо контрол по спазването й, а с вътрешните правила за възлагане на обществените поръчки, утвърдени от същия възложител при условията на чл. 244 и чл. 245 ЗОП - като лицето, осъществяващо независим контрол за законосъобразност при провеждане на процедурите в МУ-П. /публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 ЗОП/, присъстващо при отваряне, допускане и обявяване на офертните предложения. Визираният контрол за законосъобразност е "предварителен" по смисъла на § 1, т. 10 от от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор и се упражнява именно от финансови контрольори или други длъжностни лица, определени от ръководителите на организациите по чл. 2 ЗФУКПС, във връзка с правомощията им по чл. 9 и чл. 10 от с. з. По данни от длъжностната му характеристика, това лице има задължението за опазване на служебна тайна, станала му известна, включително при изпълнение на задълженията му да присъства на заседания на комисията по ЗОП. Правилно в тази връзка КЗК констатира възможността, с вътрешните си правила и съгласно ЗФУКПС, възложителят да създава допълнителни гаранции за законосъобразното провеждане на процедурите по ЗОП. Още повече, че в случая не е налице основание да се приеме, че финансовият контрольор е вземал участие и в закритите части от заседанията на комисията, намесвайки се по какъвто и да е начин при отваряне и разглеждане на офертите, още по-малко - при вземане на решения от комисията в хода на процедурата, а оттам и че присъствието му съставлява нарушение по смисъла на чл. 52, ал. 1 ППЗОП, респективно - на утвърдените от възложителя вътрешни правила, изрично изключващи такава намеса. В чл. 54, ал. 1 и чл. 57, ал. 3 ППЗОП, нормативно регламентират кръг от лица, които могат да присъстват на откритите заседания на комисията за провеждане на процедурата с цел спазване принципите на публичност и прозрачност, поради което и действия на възложителя, насочени към създаване на допълнителни гаранции за това, не могат да бъдат приети за нарушения, допуснати в хода на процедурата. КЗК законосъобразно приема за несъстоятелни и твърденията на жалбоподателя, касаещи невъзможността за заместване на редовен член на комисията, с резервен такъв, без издаването на нарочна заповед. Възраженията сочат на неразбиране на действащата правна уредба и смесване от страна на касатора, на понятията "заместване" и "замяна" на член комисията. В тази връзка правилно е констатирано от КЗК, че съгласно чл. 103, ал. 1 и ал. 2 ЗОП възложителят е назначил комисия за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите, състояща се от нечетен брой членове, които не са в конфликт на интереси с кандидатите или участниците. В случая при определяне на поименния състав на комисията и съобразяване на въведените в тази връзка законови изисквания, възложителят е определил двама резервни членове, което при липса на забрана за това, е изцяло в рамките на оперативната му самостоятелност и цели удовлетворяването на евентуално възникнала необходимост от заместване на основен член на комисията, обективно възпрепятстван да участва в някое от заседанията й. Наличието на посочени в първоначалната заповед за назначаване на комисията, основен и резервен състав, и заместването на членове при настъпили обективни обстоятелства и в рамките на определеното със заповедта, изключва приложимостта на чл. 51, ал. 11 ППЗОП, уреждаща изцяло различна хипотеза - тази на замяната на първоначално определените членове на комисията, а не заместването им с резервни. Поради това и констатираните по протоколите промени в състава на комисията, в резултат заместване с резервен член, на основен такъв, в рамките на първоначално определения й състав, правилно са приети за изцяло законосъобразни, а оттам и че не се установяват твърдените от касатора нарушения по чл. 51, ал. 9 и ал. 11 ППЗОП. Правилен е и извода за неоснователността на оплакването за допуснато нарушение при оповестяването на съдържанието на офертите, по чл. 54, ал. 3 ППЗОП, според която разпоредба председателят на комисията за провеждане на процедурата ги отваря по реда на постъпването им и оповестява тяхното съдържание. При данните, отразени в протокола относно извършените в изпълнение на посочения текст, действия на комисията, от които е видно, че офертите са отворени на публично заседание в присъствието на представител на жалбоподателя, по реда на постъпването им, като е оповестено съдържанието на всяка от тях, обосновано в случая е прието, че не се установяват противоречия с изискванията на чл. 54, алинеи 3, 4 и 5 ППЗОП. Не намират основа и възраженията, че необосновано Комисията приела, че протоколът, отразяващ действия на помощния орган при условията на чл. 54, ал. 7 и ал. 8 ППЗОП, е в нарушение на чл. 2 ЗОП и чл. 54, ал. 9 ППЗОП, доколкото при разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, правилно на участниците е указано отстраняване на констатираните липси, непълноти и несъответствия.