Решение № 110 от 15.10.2020 г. на ВКС по н. д. № 453/2020 г.

Решение № 110 от 15.10.2020 г. на ВКС по н. д. № 453/2020 г., I н. о., НК, докладчик съдията Спас Иванчев Производството по реда на чл. 346, т. 1 от НПК е образувано по подадена жалба от подс. А. К. П. чрез защитата й срещу решение № 51/16.04.2020 г. по ВНОХД № 043/2018 г. на Софийския апелативен съд, н. о. Касаторът поддържа всички налични касационни основани, свързани с неправилно приложение на закона и неговото нарушаване, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и с явна несправедливост на наложеното наказание. Позовава се на пренебрегване на решение № 7/2009 г. по к. д. № 11/2009 г. на КС на РБ, на провокация в нарушение на чл. 6, т. 1 от КЗПЧОС. Твърди се, че деянието по чл. 278 а, ал. 1-ва, пр. 1-во и 2-ро, вр. чл. 26, ал. 1 от НК не е съставомерно нито от обективна, нито от субективна страна. Заявява се, че по обвинението по чл. 278 б, ал. 1, т., пр. 2-ро, вр. чл. 18, ал. 1, пр. 1-во от НК на 06.06.2020 г. е изтекла абсолютната давност за наказателно преследване. Решението почивало на предположения и било постановено при липса на мотиви и необсъждане на апелационните доводи. Твърди се също така, че били ползвани негодни доказателствени средства- протоколите за извършените претърсвания и изземвания били изготвени в нарушение на чл. 110, ал. 1 –ва и чл. 137, ал. 2-ра от НПК. Начина на изземване и съхраняване, на необходимата процесуална верига, не гарантирал автентичност, ползваните експертизи били изготвени в нарушение на изискванията за компетентност и безпристрастност, на обективност, мотивираност и проверяемост на изводите им. Били игнорирани доказателства и доказателствени средства, които подкрепяли тезата на защитата и оборващи обвинението. На последно място като произтичащо от първите две основания се претендира явна несправедливост на наложеното наказание. Касаторът моли да се отмени атакуваното решение, като подсъдимата бъде оправдана, алтернативно моли след отмяната на решението делото да бъде върнато за ново разглеждане за отстраняване на допуснати съществени процесуални нарушения или решението да бъде изменено, като се намали наказанието. Прокурорът от ВКП в съдебното заседание пред касационната инстанция намира касационната жалба за неоснователна, като посочва че атакуваното решение съдържа обективен и логически анализ на доказателствената съвкупност, с изложени подробни съображения по приложимото право и с обсъждане на възраженията с надлежна аргументация за тяхната неоснователност. Държавният обвинител се позовава на заключенията на археологическите експертизи, съгласно които безспорно било установено че иззетите вещи представляват движими културни ценности, като в заключение твърди че съдът законосъобразно е приел наличие на обективен признак на състав на престъпление по чл. 278 а, ал. 1 и по чл. 278 б, ал. 1 от НК. Твърди също така, че е налице и субективната страна, съответно съставомерност и по този признак на деянията, позовавайки се на начина на извършване, на познанията на подсъдимата, проявена конспиративност. След като е имала познание за вида на вещите, е имала според прокурора и задължението да уведоми властта за археологическите паметници, което не е изпълнила. Предвид на това материалния закон е правилно приложен, като липсват основания за оправдаване на касаторката. Според прокурора наложеното наказание е справедливо, тъй като били отчетени всички необходими обстоятелства за постигане целите на закона. Моли да се остави жалбата без уважение. Подсъдимата П., редовно призована, явява се лично и надлежно се представлява от защитници. Касационната жалба с направеното допълнение се поддържа изцяло. Излагат се допълнителни съображения за приложението на материалния закон в светлината на решение № 7/2009 г. на КС на РБ. Излагат се доводи за разширително тълкуване на нормата на чл. 278 а, ал. 1 от НК относно кумулативно изискване за идентифициране и регистриране, както и конкретно за издание от 1920 г. на романа "Под игото" на Иван Вазов, с позоваване на чл. 97, ал. 5 от ЗКН и чл. 2 от НК, за липсата на изискване за изминал срок и стойност. Оспорва се дадената оценка на печатни издания, като има позоваване на интервю с определена различна стойност от един от експертите. Твърди се, че предложени от защитата данни за цени от външни аукциони и предлагания в страната, не са отчетени от съдилищата по същество, и че този белег на книгите по чл. 278 а от НК, който да ги прави културна ценност по смисъла на закона, не е налице. Относно обвинението по чл. 278 б. от НК се твърди за ниски стойности на книги на Казандзакис и на Бергсон, които не са и български. По отношение на църковната утвар, рипиди, потири и обкови се оспорва категоризацията им като културна ценност от категория 2 по приложение 12 от Наредбата. Излагат се съображение, че категоризацията е извършена по предположение, като липсват още от обвинението факти от кой паметник са елементи, нито данни за това каква артистична, историческа или религиозна стойност има този паметник, от който вещите се твърдят, че са част. Прави се позоваване на спор между вещите лица за възрастта на вещите, като се твърди, че да има културна ценност по т. 2 от Приложението се изисквали няколко елемента, от които бил налице един, а за останалите имало предположения. По отношение на една каменна фигура се твърди, че по обвинението и в съдебните актове подсъдимата е призната за виновна по отношение на археологическа находка. Защитата посочва, че в ЗКН липсва такова понятие, доколкото в чл. 146, ал. 1 от него се използва понятието археологически обект, като поради липсата на такова понятие в закона, подсъдимата в тази част следвало да бъде оправдана. Заявява се, че това била фигура, намерена от монсеньор Е. в Италия, внесена е оттам с документ от българското консулство, като според защитата не може да е културно археологически обект по нашия закон. По отношение на колекцията, предмет на обвинението, защитата сочи, че липсвали мотиви, което съставлявало съществено процесуално нарушение. Не били обсъдени изтъквани доводи относно негоден доказателствен материал, не били обсъдени показания на служител под прикритие за срещите с подсъдимата, във връзка с твърдение, че по обвинението по чл. 278 а относно 2, 3 и 4 деяния не ставало дума за предлагане за продажба, което съставлявало изпълнително деяние. Липсвало обсъждане и на доказателства по деянието, свързано със св. М., както и по пето поред деяние за църковна утвар, свързана със св. Д. А., като се твърди, че нямало предлагане за продажба в доказателствата по делото. Твърдението за липса на умисъл, съответно материалите, вклч. и ВДС от СРС, не било обсъдено, както и изявленията на подсъдимата, че за продажба може за се мисли след надлежна идентификация и регистрация. На поредно място се оспорва безпристрастност на експерта Х. с оглед участието му в процесуално-следствени действия и изразяване на предварително становище, преди да бъде назначен за експерт. Депозира се и оплакване за липса на обсъждане на твърдението за провокация, за игнориране на Л. И., която не била разпитвана по делото, но била изпратена за контакт. По отношение на обвинението за колекция по чл. 278 б от НК защитата заявява, че от обвинителния акт липсвали факти относно приемането на всички описани вещи за колекция, които да съответстват на зададените в чл. 108 от ЗКН критерии. Оспорва невъзприемането и необсъждането на показанията на св. К. З., оспорва възприемането като част от колекция учебници на Американското девическо училище, тъй като не е било част от Роберт колеж по времето, което обучението би имало значение за българската история, предвид представители на изпълнителната власт на Третата българска държава, които са завършили там. Защитата излага и доводи относно задължителна регистрация на вещите, които са предмет на престъпление по чл. 278 а от НК, като съдебните инстанции в противовес на това приели, че тя не е необходима, като същевременно е възприето в съдебните актове, че всяка от инкриминираните вещ отговаря на критериите по приложението за регистриране. Според защитата се игнорира желанието на подсъдимата да търси идентификация, доказващо се от разузнавателните средства и от служителите под прикритие. Въззивната инстанция възложила непосилна тежест на подсъдимата според защитата-вместо да търси купувач, предварително трябва да идентифицира всичките си вещи, които са били хиляди, вкл. и неиззети по делото. С процедурата по ЗКН според защитата би отнело време и съставлявало непосилна финансова тежест. Необсъдени останали оплакванията за несъставомерност на деянието- като например за предлагането на Д. М., която върнала книгите, тъй като нямало купувач. Подсъдимата по същество добавя, че поддържа казаното от защитата и твърди, че наказателното производство било начин да се смени титуляр на наследството, което тя получила, но някой не бил съгласен с това. В осъществяване на правото си да се изказва последна подсъдимата П. моли да се уважи жалбата й. При последната си дума желае същото. Върховният касационен съд, І-во наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл. 347, ал. 1 от НПК, установи следното: С присъда № 7/16.10.2017 г. по НОХД № С-31/2015 г. на Софийски градски съд, , н. о., 14-ти състав подс. П. е била призната за виновна в извършване на престъпление за периода 01.01.2012 г. до 06.11.2012 г. в [населено място] по чл. 278 а, ал. 1, пр. 1-во и 2-лро, вр. чл. 26, ал. 1 от НК и по реда на чл. 54 от НК е и е наложено наказание от 3 години лишаване от свобода, както и 8 хиляди лева глоба. Предметите на престъплението по 5-те отделни деяния на продължаваното престъпления били отнети в полза на държавата. Със същата присъда подсъдимата е била призната за виновна в извършване на престъпление за същия период и на същото място по чл. 278 б, ал. 1, пр. 2-ро, вр. чл. 18, ал. 1 от НК и по реда отново на чл. 54 от НК и е наложено наказание от една година лишаване от свобода. С приложението на чл. 23, ал. 1 от НК е определено за изтърпяване по-тежкото от така определените наказания, а именно 3 години лишаване от свобода, с приложение на чл. 66, ал. 1 от НК за срок от 5 години. Приложен е и чл. 23, ал. 3 от НК, като към определеното най-тежко наказание е присъединена и глоба в размер на 8 хиляди лв. Присъдени в тежест на подсъдимата са и направените по делото разноски. С атакуваното с касационната жалба решение № 54/16.04.2020 г. по ВНОХД № 043/2019 г. на Софийски апелативен съд, н. о., 3-ти състав, посочената присъда е изцяло потвърдена. Настоящето касационно производство е първо поред. Касационната жалба е подадена в срок, от надлежно легитимирано лице- процесуалния представител на подсъдимата, като при разглеждане по същество се открояват следните належащи за решаване въпроси: На първо място следва да се разгледа поставеното оплакване за изтекла абсолютна давност по едно от обвиненията. Възражението е основателно. Макар към момента на изготвяне на второинстанционните мотиви и решение срокът да не е бил изтекъл, както отбелязва защитата в касационната жалба, това се е случило на 06.06.2020 г. Предвид обстоятелството, че деянието по чл. 278 б, ал. 1-ва от НК е наказуемо с лишаване от свобода до три години или с глоба от петстотин до две хиляди лева глоба, както и с обществено порицание, то се налага приложението на чл. 81, ал. 3-та, вр. ал. 1-ва, вр. л. 80, а1-ва, т. 5-та от НК. Абсолютната погасителна давност за наказателна преследване в случая е 7 години и половина, започваща да тече по правилата на чл. 80, ал. 3-та от НК, от момента на довършване на престъплението, а според обвинителния акт това се е случило най-късно на 06.11.2012 г. Изтичането на давността налага приложението на чл. 24, ал. 1, т. 3 от НПК, според изискванията на чл. 354, ал. 1, т. 2 от НПК. Присъдата в тази част, както и потвърдителното решение в същата част, следва да бъдат отменени, като наказателното производство се прекрати. Предвид това императивно изискване на закона е безпредметно да се обсъждат оплакванията на касатора в тази част на обвинението. Но е необходимо да се отбележи, че изпълнителното деяние на престъплението по чл. 278 б, ал. 1 от НК има своята специфика, която не е намерила законово отражение в обвинението. Субекта на престъплението е всяко физическо лице, което притежава своя културна ценност (доколкото подсъдимата не е обвинена по отношение на документ от Националния архивен фонд). Прави впечатление, че държавната обвинителна власт е изпуснала една важна характеристика на предмета на престъплението по чл. 278 б, ал. 1 от НК – чия е собствеността на вещите, освен че се твърди, че са културни ценности, по отношение на продадените при доверителни сделки вещи, както и при предлагането за отчуждаване. В обстоятелствената част на обвинението не се твърди, че това са "свои" вещи на подсъдимата, тоест, че тя е титуляр на правото на собственост. Всъщност, това е твърде значимо обстоятелство, за да бъде пренебрегвано. Собствеността може да бъде ограничавана само в предвидените от закона случаи и тя е конституционно защитена- чл. 17, ал. 3 от Конституцията на Република България. Единствената намеса на държавата чрез забрана при упражняване правото на собственост върху културни ценности и въведената наказуемост за унищожаване или повреждане на свои такива вещи. Семантиката на използваните понятия/глаголни действия означава винаги и единствено само нарушаване на физическата, материалната субстанция на вещите, които са засегнати от действието унищожаване или пък повреждане. Наказателния закон използва унифицирани понятия, които се използват с едно и също значение при различните състави на престъпление- като например в чл. 216 и чл. 319 от НК. Няма никакво правно и логическо основание да се възприема различно съдържание на използваното понятие в чл. 278 б, ал. 1 от НК, освен ако не се пристъпи към едно, в определена степен произволно и разширително тълкуване на материалната наказателна норма, което е съвършено недопустимо. Отчуждаване може да има, но то е съставомерно по чл. 278 а, ал. 1 от НК, като е очевидно, че законодателят прави ясна разлика между правните действия/актовете на разпореждане, и действията, с които физически се въздейства на материалната субстанция на вещите. Обвинителната власт е отбелязала единствено като своя (на подс. П.) колекцията по смисъла на чл. 108 от ЗКН (т. н. архив "Абагар"). Справедливо се отбелязва от защитата, че обвинителната власт не е защитила обосновано обвинителната си теза по отношение на твърдението за наличието на колекция- тъй като законът изисква всяка вещ от съвкупността на колекцията само по себе си да съставлява движима културна ценност. Това е задължително условие, за да може колекцията да попадне в обхвата на чл. 108 от ЗКН. Очевидно е, че за всяка една движима вещ от твърдяната колекция не е установено по безспорен начин, че тя представлява движима културна ценност, отделен е въпросът, че има твърде нови издания-от 30-те до 60-те години на миналия век, които далеч не отговарят на критерия, заложен още в т. 10 от приложението към чл. 33 а от ЗПКМ(отменен), действащо по силата на § 23, ал. 3, вр. ал. 1 от ПЗР на ЗКН до издаване от министъра на културата на Наредба № Н-3/03.12.2009 г. за реда за извършване на идентификация и за водене на регистъра на движими културни ценности, които разпоредби не променят статута на българските печатни книги поне до новелата на чл. 97, ал. 5 от ЗКН, изменена с ДВ, бр. 1 от 2019 г. Съдържанието им е твърде различно –от църковна литература, историческа такава до художествена, включваща например романа "Война и мир" на Л. Н. Толстой, без дори посочена година на издаване, за да може да се установи изискуемата се от закона цялост и тематична свързаност. Така или иначе изтеклата давност обезпредметява спора по правото и съдът е задължен да се произнесе в посочения по-горе смисъл. По отношение на другото обвинение – за деяние по чл. 278 а, ал. 1-ва, пр. 1-во и 2-ро, вр. чл. 26, ал. 1 от НК= касационните оплаквания следва да се разгледат в светлината на дадените отговори на въззивната инстанция на първо място по приложението на материалния закон. В значителна част тези отговори носят формален характер. По отношение на възражението за екземпляр от книгата "Под игото", екземпляр от юбилейно издание, подписано от класика на българската литература И. Вазов, въззивната инстанция се е задоволила да отбележи, че съдът от първата инстанция обосновано е отговорил в мотивите си, че тази книга съставлява културна ценност с оглед подписването й от автора. Съдът от първата инстанция се е занимал с този въпрос, като от своя страна е заявил, че не "споделя изводите на защитата" че някои от вещите не са културни ценности, като тази книга например, тъй като изданието не е над 100 години, съобразно т. 10 от приложение № 12 от Наредбата № Н-3/03.12.2009 г. за реда за извършване на идентификация и за водене на регистъра на движими културни ценности, издадена от министъра на културата. Първата по ред инстанция е мотивирала своето несъгласие с доводите на защитата с това, че "за нуждите на настоящето производство е достатъчно да се установи дали инкриминираните вещи са културни ценности или не. " А според съда това е било установено въз основа на експертните заключения. Този процесуален подход е формален, непълен и съвършено произволен. Съдилищата и в двете инстанция са били задължени да отговорят цитираната норма създава ли правило за поведение и ако създава, какъв характер има то. Всъщност законодателят се е постарал да избегне до възможната степен субективната преценка, като е въвел критерий за регистриране на книги, които съставляват движима културна ценност. Това представлява изискването да се води регистър след идентификацията на вещите, които съставляват културни ценности. В този регистър не може да попадне вещ, която не е културна ценност, движима при това. По аргумент за противното (per argumentum a contrario), вещите, които се изключват по силата на нормативната разпоредба от регистриране, не могат да съставляват движима културна ценност. В такъв случай съвсем не е достатъчно позоваването на експертното заключение. Съдилищата са били длъжни да отговорят защо то, противопоставено на нормата в подзаконовия нормативен акт, е вярното и защо не се прилага тя, а се прави позоваване на чл. 7 от ЗКН. Впрочем този закон в чл. 97 е променян двукратно, като е въведена алинея пета, впоследствие изменена с ДВ, бр. 1/2019 г. Тази норма създава съвсем друг правен режим, различен от възможността по чл. 7, ал. 4-та, т. 4-та, при която е възможно да се преценява дали антикварен предмет, каквато може да бъде и книгата, представлява особено рядък и ценен екземпляр. С въвеждането на новата норма, която се явява специална по отношение на чл. 7, ал. 4, т. 4 от ЗКН, и тази възможност е отпаднала. Това обстоятелство обаче не е било анализирано от нито едно от съдилищата (разбираемо за първата инстанция, чието произнасяне е предхождало създаването на тази нова норма), макар да са били задължени да го сторят, включително и на възражението за приложението на чл. 2, ал. 1 от НК по отношение и на бланкетните норми. Независимо от това се дължи и друг отговор - дали при уредбата на по чл. 7, ал. 4-та, т. 4-та от ЗКН и без новелата на чл. 97, ал. 5-та, при установения основен режим на културните ценности, които представляват книгите, дали е налице или не субективната страна при книги, които могат да се определят като особено редки или ценни екземпляри. Даденият отговор на страница 35-та от мотивите, л. 221 от съдебното производство пред втората инстанция, че познанията на подсъдимата и интелектуалните и възможности позволявали да се запознае със ЗКН и подзаконовия акт далеч не е достатъчен, за да обоснове наличието на виновно поведение. Очевидно е, че законодателно е създаден режим, който по начало изключва наказателната й отговорност, и в този смисъл са необходими повече аргументи, които убедително да отговорят защо се ангажира отговорността й в такъв случай и как тя би могла да прецени кои вещи (които не отговарят на обективно установените критери като датировка и стойност) са особено редки и ценни екземпляри. Задължително е било да се отговори също така какъв характер има тази преценка, от кой следва да се извърши, чия е инициативата по тази конкретна норма и кога става антикварния предмет, респективно книгата, културна ценност- преди или след идентификацията. На следващо място защитата възразява по отношение качеството на културна ценност на Библия "Москва", Московска синодална типография, 1784 г., църковнославянски превод на Библията. Основното възражение относно липсата на пазарни аналози за стойността на предметите имплементира в себе си и позоваване на интервю на един от експертите, починал понастоящем- директорът на НИМ, професор Божидар Димитров, дал различна стойност от тази в заключението от 105 х. лева, т. 7-ми от дос. п-во, л. 95. Независимо от това дали ще бъде прието като достоверно само заключението, това възражение следва да бъде обсъдено и да бъде даден аргументиран отговор, а това не е сторено от въззивната инстанция. Не е отговорено и на възражението относно приложението на материалния закон- дали категоризацията на културните ценности при идентификацията и регистрацията им е в зависимост от наличието на алтернативност или кумулативност при преценката на двете условия- датировка и стойност. Въпреки графичното приложение изводът за кумулативно изискване за наличие и на двете предпоставки не е невъзможен. Разбира се, съдилищата, най-вече съдът от първата инстанция, са се опитали да обосноват неприложението на т. 10 от приложение 12 от цитираната наредба. Аргументацията е обаче твърде оскъдна и произволна, съдържаща в себе си голословни утвърждения, които не намират опора в нормите и съжденията на съда.