Решение № 3426 от 20.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 491/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на М. Георгиева и Е. Неделчева, чрез адв. Обретенова, против решение 1538/09.11.2023 г., постановено по адм. дело 2861/2022 г. по описа на Административен съд - Варна, с което е отхвърлена жалбата им против заповед КС-225-А-3/07.11.2022г. на кмета на район Аспарухово, Община Варна. С доводи за материална незаконосъобразност и допуснати съществени процесуални нарушения се претендира отмяна на решението със законните последици. Ответникът кмет на район "Аспарухово", Община Варна, в писмено възражение, ангажира становище за неоснователност на касационната жалба и моли за оставяне в сила на решението като правилно. Прокурорът от Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежни страни, а разгледана по същество - основателна по следните съображения: С обжалваното решението е отхвърлена като неоснователна жалбата на настоящите касатори против заповед КС-225-А-3/07.11.2022г. на кмета на район Аспарухово, Община Варна ,с която на основание чл.225а, ал.1 във връзка с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ е наредено премахване на незаконен строеж баня с тоалет, съставляващ пристройка на ниво партер към гараж в жилищна сграда с идентификатор 10135.5505.447.1 по КККР на гр.Варна. Решението е мотивирано с валидност на процесната заповед, като издадена от компетентния орган по делегация /заповед 2556/11.08.2021г. на кмета на Община Варна/, при спазване на административнопроизводствените правила и изискванията на чл.59 АПК. След подробно обсъждане заключението на съдебно-техническата експертиза, която е кредитирана изцяло, е изведен решаващият правен извод за законосъобразност на заповедта, тъй като незаконния строеж е изграден без строителни книжа и не попада в режим на търпимост , тъй като е изграден след 2004г. Решението е неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, довело до неизяснена фактическа обстановка досежно периода на изграждане на процесния незаконен строеж. Решаващия правен извод на административният съд се базира на мотиви за липса на основанията по §16 и §127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ за признаване търпимост на процесния незаконен строеж. За тази преценка основният критерий е годината /периода/ на изграждане на строежа, за което не са събрани категорични и непротиворечиви доказателства. Съдебно-техническата експертиза, на която се базират изводите на административният съд , е надлежно оспорена от процесуалният представител на жалбоподателките, като е направено искане за допускане на повторна или разширена експертиза. Искането е оставено без уважение от съда , което съставлява нарушение по чл.200,ал.3 ГПК , приложим субсидиарно в административния процес по силата на чл.144 АПК. Освен, че по този начин е нарушено правото на защита на оспорващите, делото е останало неизяснено от фактическа страна досежно момента на изграждане на незаконния строеж, от което следва и неправилната преценка за приложимата хипотеза на евентуалния режим на търпимост - по §16, ал.1 или ал.2 или ал.3 или §127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ. С оглед на горното, обжалваното решението по реда на чл. 222, ал. 2, т. 1 и т.2 АПК следва да бъде отменено и делото - върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. Воден от изложеното, Върховният административен съд, второ отделение,