Решение № 6334 от 15.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3836/2018 г.

Решение № 6334 от 15.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3836/2018 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба (наименована само "жалба") от "П. И М." ЕООД, гр. В., ул. "Д-р Пюскюлиев" № 3, представлявано от инж. Р. И. К. - Управител, чрез Л. Х. К. - юрисконсулт, срещу Решение № 216/22.02.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 49/2018 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 22/05.12.2017 г. на Заместник-кмета на О. В. за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа в населените места в община В." - "Рехабилитация на улица "Б. Т." в с. Б. река", "Рехабилитация на улица "Г. Д." в с. Б. река", открита с Решение № 20/02.11.2017 г. на Възложителя, както и е оставено без уважение искането на дружеството за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. Жалбоподателят счита, че обжалваното решение е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, допуснати са съществени нарушения на процесуалните правила - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че не са налице основания за отстраняване от участие в процедурата, защото офертната им цена е точна и отговаря на всички изисквания на Възложителя, записани в Документацията за участие. Заявява, че притежава Лиценз за ползване на програмен продукт B. M. 12, който е масово прилаган при изчисляване на анализни цени. По подробно развити в тази насока съображения, моли решението да бъде отменено изцяло и преписката да бъде върната на Възложителя със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, а именно: да допусне до участие дружеството и да извърши ново класиране. Претендира присъждане на направените деловодни разноски пред ВАС, както и направените разноски пред КЗК за държавна такса и за юрисконсултско възнаграждение.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

Ответникът - Кмета на О. В., гр. В., община Ш., както и заинтересованата страна - "С. и с. м." ЕООД, гр. В., също не вземат отношение.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е допустима и основателна. Обжалваният акт на КЗК е неправилен, като са налице релевираните основания за отмяна по чл. 209, т. 3, предл. 1-2 АПК. Основателни са оплакванията в жалбата за нарушение на закона и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) не е оценила всички доказателства, не е установила надлежните факти и въз основа на това е формирала неправилни правни изводи относно естеството на спора. На фазата на производството пред възложителя са допуснати нарушения и офертата на касатора - участник в процедурата "П. и м." ЕООД незаконосъобразно не е допусната до участие в процедурата. Констатациите на помощната комисия на възложителя са в разрез със законовите правила и влязлата в сила методика. Действително в предварително обявените условия възложителят е указал, че предлаганата цена следва да се формира на база количествено-стойностна сметка, неразделна част от предложението, като предложените цени трябва да включват всички разходи за качествено изпълнение на поръчката. Неправилен е изводът и на помощната комисия и на КЗК, че е налице неизпълнение на задължението по чл. 101, ал. 5 от ЗОП, параметрите на офертата да са точно в обявените от възложителя условия. Обратно на констатациите на КЗК, не се откриват несъответствия и грешки между единичните цени, посочени в КСС и в единичните анализни цени. Поради това е неотносимо и изтъкнатото правно основание за отстраняването на касатора - чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Според прокурора от ВАП очевидно се касае до технически грешки, които по никакъв начин не влияят на цялостните параметри на офертата. Крайните изводи както на помощната комисия на възложителя, така и на КЗК, че тези технически грешки представлявали несъответствия с предварително обявените условия на процедурата и представлявали достатъчно основание за отстраняване на конкретния участник от процедурата са израз на краен формализъм и са в противоречие с фактите по преписката, които обосновават извода, че ценовото предложение на заявителя (касатора) е пълно, точно и отговарящо на изискването цената да е доказана с анализните цени. Обосновано е оплакването на касатора, което е направено и пред КЗК, която необосновано не го е възприела, че анализа на единичните цени е направен от лицензиран продукт B. M. 12, който извършва сметките по отделните СМР с точност и прецизност до няколко знака след запетаята, което поставя под съмнение метода за изчисление, използван от помощната комисия. Прокурорът от ВАП предлага решението да се отмени и преписката да се върне за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение/действие.

С оглед датата на изпращането на жалбата - 14.03.2018 г., настоящият състав намира, че същата е депозирана в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса с резултат "ОК" на 28.02.2018 г., и като подписана от надлежно упълномощен процесуален представител, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява и основателна.

С решение № 216 от 22.02.2018 г. по преписка № КЗК - 49/2018 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "П. и м." ЕООД срещу Решение № 22/05.12.2017 г. на заместник-кмета на община В. за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа в населените места в община В." - "Рехабилитация на улица "Б. Т." в с. Б. река", "Рехабилитация на улица "Г. Д." в с. Б. река", открита с Решение № 20/02.11.2017 г. на Възложителя, и

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "П. и м." ЕООД за възлагане на направените в производството разноски.

За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата е изпратена до КЗК по куриер на 18.12.2017 г. (понеделник), т. е. в законоустановения 10 - дневен срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, във връзка с чл. 60, ал. 6 и чл. 62, ал. 2 от ГПК, и е допустима като подадена в срок, пред компетентен орган и от лице, имащо правен интерес, но разгледана по същество е приела, че е неоснователна.

По-конкретно, за неоснователни са приети доводите на жалбоподателя срещу отстраняването му от процедурата, като твърди, че констатациите за несъответствие и грешки между единичните цени, посочени в количествено-стойностната сметка и в единичните анализни цени, е невярна, защото в представената от него КСС са посочени верните единични цени от съответния анализ. КЗК е установила, че "П. и м." ЕООД е подало оферта за участие, за която в предварително обявените условия възложителят е указал, че предлаганата цена следва да се формира на база количествено-стойностна сметка, която е неразделна част от предложението. Предложените цени трябва да включват всички разходи за качествено изпълнение на поръчката. Съгласно образеца на ценово предложение, към същото трябва да бъде представена попълненa по образец количествено-стойностна сметка и анализни цени. В методиката за оценка е уточнено, че участникът е единствено отговорен за евентуално допуснати грешки и пропуски при изчисленията на предложените от него цени, което удостоверява с подпис и печат. Разписано е също, че при допуснато от участника и констатирано/установено от комисията разминаване и/или несъответствие и/или грешка в изчисленията на оферираните единични анализни цени, както и несъответствие между единичните цени в предложената от участника количествено-стойностна сметка и тези в анализите, както и несъответствие и/или разминаване с общата стойност на договора, всяко едно от горепосоченото ще се счита за достатъчно условие за отстраняване на участника от участие в процедурата. Тези изисквания са част от предварително обявените условия и за участниците възниква задължение, произтичащо от чл. 101, ал. 5 от ЗОП, да изготвят офертата си като се придържат точно към обявените от възложителя условия, като при неспазване на някое от предварителните условия, за комисията възниква задължение да предложи участника за отстраняване, тъй като не е спазил някое от предварителните условия. КЗК е констатирала, че в Протокол № 2 помощният орган на възложителя е обективирал действията си по разглеждане на представените ценови оферти. За жалбоподателя е установено, че са налице несъответствия и грешки между единичните цени, посочени в КСС и в единичните анализни цени, след което изрично са посочени дейностите, за които са установени аритметичните грешки. Въз основа на така установеното, комисията е извела извод, че ценовото предложение на участника не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като няма съвпадение между отразените в КСС единични цени за отделните видове СМР и посочените в анализните цени. КЗК е констатирала от представената КСС в офертата на "П. и м." ЕООД, че в същата са отразени единичните цени, посочени в анализите за съответното СМР, които анализи са представени към ценовото предложение, тоест разминаване между записаните стойности в анализа и КСС не съществува, което прави извода на комисията, провеждаща процедурата, неточен. Това не е прието от КЗК за съществено нарушение, налагащо отмяна на обжалвания административен акт, тъй като при направена аритметична проверка на анализните цени, комисията е констатирала, че съществуват аритметични грешки в различни части на отделните анализи, което се потвърждава и от проверката направена от КЗК. КЗК е посочила установени от нея грешки в конкретно цитирани Анализи - № 1, 2, 9, 13, 3, 10, 14, 7, 11, 15, 8, 12 и 16, и е направила извод, че тези грешки в анализите водят до разлики в единичните цени, а оттам и до разлики в общите стойности на съответните строително - ремонтни работи, заложени в Количествено-стойностната сметка, както и до разлика в общата крайна цена за изпълнение на поръчката и всичко това представлява достатъчно основание за отстраняване на конкретния участник от процедурата, тъй като оферираната от последния цена се явява недоказана, което обстоятелство е и отчетено от комисията в Протокол № 2 и впоследствие възприето от възложителя в оспорваното решение. КЗК е отбелязала отново, че заключението на комисията не е изцяло правилно, но това не променя факта, че самото ценово предложение е неточно и не отговаря на изискването цената да е доказана с анализните цени. Приела е, че изискването за представяне на анализ/калкулации на предложените единични цени не е самоцелно и служи за проверка на начина на формиране на цените и тяхната обоснованост. Извършената аритметична проверка на представените калкулации има за цел да установи дали оферираните единични цени в КСС-то са обосновани именно от представените анализи/калкулации, а поради това, че в анализите са установени аритметични грешки, в резултат на което се получават разминавания в общите стойности, то на практика е направила заключение, че участникът не е обосновал предложените от него единични цени за отделните дейности, оферирани в КСС-то, въз основа на които е изчислена и крайната обща цена и това означава, че "П. и м." ЕООД не е изпълнило условието за представяне на анализи/калкулации, които доказват общата цена.

Във връзка с твърдението на жалбоподателя, че анализа на единичните цени е направен от лицензиран продукт B. M. 12, който извършва сметките по отделните СМР с точност и прецизност до няколко знака след запетаята, което поставя под съмнение метода за изчисление, използван от комисията, КЗК е констатирала, че представените анализи на единичните цени са оформени в таблична форма, като стойностите, посочени в колони "разходна норма" и "коефициент" са отбелязани до пети знак след десетичната запетая, а цифрите, посочени в колона "стойност" са до втори знак след десетичната запетая, тоест може да се предположи, че цифрите в последната колана са визуализирани до втори знак след десетичната запетая, а всъщност при сборуване на единичните стойности са използвани стойности, които не са закръглени до втори знак след десетичната запетая. Предвид, обстоятелството, че такова уточнение или разяснение липсва в ценовото предложение на "П. и м." ЕООД, то според КЗК помощният орган на възложителя е извършил съответните пресмятания само въз основа на визуализираните стойности и по тази причина са установени съответните разминавания, приети за аритметични грешки. Според КЗК, Комисията (на възложителя) не е задължена да изследва причините за установените разминавания и дали визуализираните стойности са правилни, още повече, че няма някакви указания или уточнения в тази насока. Задължение на участника е да изготви своята оферта на хартиен вариант така, че визуалните стойности да отговарят и на действително използваните при изчисленията, за да не се налага от страна на възложителя да се извършва тълкуване на самата оферта. Поради това, че в калкулациите сборът на стойностите, установен от комисията се различава от стойността, посочена от жалбоподателя, КЗК е направила заключение, че участникът не е обосновал предложените от него цени за отделните дейности, оферирани в КСС-то. Това означава, че "П. и м." ЕООД не е изпълнило условието за представяне на анализи/калкулации, които доказват стойностите за единица мярка. КЗК е посочила, че се потвърждава от извършената от нея аритметична проверка и изтъкнатата в становището аритметична грешка в анализа на СМР "Доставка и полагане на бетонови бордюри...", вследствие на което и общата цена за този вид строително-ремонтни работи (количеството, зададено от възложителя, умножено с единичната цена от анализа 47м. *27,01=1 269,47 лв.) е неправилна, което рефлектира и върху крайната офертна цена, което е самостоятелно и достатъчно основание офертата на участника да бъде предложена за отстраняване, поради недоказана единична цена, предвид установената аритметична грешка.

От всичко изложено до тук КЗК е направила извод, че "П. и м." ЕООД не е обосновал предложените цени за извършване на всяка една дейност, което е изискване на възложителя и е приела, че комисията е изпълнила стриктно своите задължения като е проверила представените анализи и правилно и законосъобразно е предложила офертата на "П. и м." ЕООД за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. И тъй като в решението за определяне на изпълнител на обществената поръчка възложителят е възприел констатациите на помощния си орган и е отразил същите заключения, направени от комисията във връзка с отстраняването на жалбоподателя, които мотиви са правилни и законосъобразни, КЗК е приела, че крайният административен акт се явява мотивиран, а твърденията за обратното са необосновани и неоснователни.

Предвид изхода по преписката за законосъобразност на обжалваното решение, КЗК е счела, че претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски, на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП следва да бъде оставена без уважение.

Така постановеното решение на КЗК е неправилно.

Производството по преписка № КЗК - 49/2018 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията жалба от "П. И М." ЕООД, със седалище и адрес на управление област В., община В., гр. В., район "Одесос", ул. "Д-р Пюскюлиев" № 3, ет. ..., ап. ..., представлявано от инж. Р. И. К. - управител, чрез Л. Х. К. - юрисконсулт, срещу Решение № 22 от 05.12.2017 г.

С това решение, което е подписано от Заместник-кмета на О. В., определен за възложител съгласно заповед № 1481/04.11.2015 г. на кмета на О. В. (а не със заповед № 687/05.06.2012 г. както е посочила КЗК в решението си при идентификацията на страните), е обявено класирането в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа в населените места в община В." - "Рехабилитация на улица "Б. Т." в с. Б. река", "Рехабилитация на улица "Г. Д." в с. Б. река", открита с Решение № 20/02.11.2017 г., като на I място е "С. и с. м." ЕООД, който участник е определен за изпълнител на обществената поръчка. Със същото решение са отстранени двама участника: "П. и м." ЕООД и "П." АД.

Жалба пред КЗК е подадена само от "П. и м." ЕООД, който е отстранен на основание чл. 107, ал. 2, б. "а" от ЗОП. Веднага следва да се отбележи, че в чл. 107 няма алинеи, а точки и букви, поради което правилното правно основание (в случай че е налице такова) е чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, а именно: възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

Като мотиви за отстраняването на "П. и м." ЕООД е отразено, че при проверка на ценовото предложение на участника и приложенията към него се констатират несъответствия и грешки между единични цени, посочени в количествено-стойностната сметка и в единичните анализни цени, като са конкретно посочени 5 вида СМР (строително-монтажни работи): "Изкоп на неподходящ материал, включително натоварване, транспортиране на определено разстояние, разтоварване на депо и оформянето му"; "Профилиране на трошенокаменна настилка, включително всички свързани с това разходи"; "Доставка и полагане на трошенокаменна настилка 0-63 мм, включително всички съпътстващи разходи"; "Доставка и полагане на материал за попълване зад бордюри и всички свързани с това разходи" и "Доставка и полагане на порьозен асфалтобетон, с дебелина след уплътняването 5 см, включително свързани с това разходи".

По-конкретно, след направена калкулация (неизвестно по какъв начин) комисията е приела, че единичната цена е друга, което променя и общата стойност на вида СМР. Тези мотиви са възприети от възложителя изцяло от Протокол № 2 (Решение № 4) и от ДОКЛАД (Решение № 4) на назначената комисия, който доклад се представя на възложителя на основание чл. 103, ал. 3 от ЗОП и чл. 60 от ППЗОП.

Обсъждайки едно от възраженията на жалбоподателя, КЗК е констатирала, че не съществува разминаване между записаните стойности в анализа и КСС и затова извода на комисията, провеждаща процедурата е неточен. Въпреки този свой извод, КЗК е счела, че това не следва да се приема за съществено нарушение, налагащо отмяна на обжалвания административен акт, тъй като при направена аритметична проверка на анализните цени, комисията е констатирала, че съществуват аритметични грешки в различни части на отделните анализи, което се потвърждава и от проверката направена от нея самата.

Настоящият състав не споделя тези изводи на КЗК. И това е така, защото видно от мотивите за отстраняването на жалбоподателя, комисията на възложителя е констатирала несъответствия и грешки между единични цени, посочени в количествено-стойностната сметка и в единичните анализни цени. Тоест отстраняването е за това, че има несъответствие между КСС и анализните цени, което КЗК е приела, че не съществува, което пък на практика означава, че няма причина за отстраняване. КЗК вместо да констатира факта, че комисията на възложителя е извършвала калкулации по неясен, неизвестен и видимо необясним начин, е приела това за несъществено нарушение. Само за пълнота следва да се посочи, че в своето решение КЗК е използвала на някои места съкращението "КСС-то", което е граматически неправилно, тъй като съкращението на количествено-стойностна сметка е "КСС" без всякакви добавки и членуване.

В мотивите за отстраняването само за един вид СМР - "Профилиране на трошенокаменна настилка, включително всички свързани с това разходи", комисията на възложителя, респ. възложителят е посочил, че "Подобни несъответствия са налице и в анализни цени № 10, № 11, № 13 и № 14". Вместо да констатира, че за тази причина за отстраняване на практика няма никакви конкретни мотиви, КЗК самоволно е започнала да прави свои собствени математически изчисления и да констатира аритметични грешки в различни части на отделните анализи, които дори не са били посочвани от комисията на възложителя в Протокол № 2, в Доклада и в самото обжалвано решение. Така например от КЗК е коментиран в решението освен посочените анализни цени № 10, № 11, № 13 и № 14", още и Анализ № 1, Анализ № 2, Анализ № 9, Анализ № 3, Анализ № 7, Анализ № 15, Анализ № 8, Анализ № 12 и Анализ № 16, както и грешка в цени в анализа на СМР "Доставка и полагане на бетонови бордюри...", което е Анализ № 5, също нефигуриращ в обжалваното решение. Очевидно КЗК се е повлияла от Становището на възложителя, представено във връзка с постъпилата жалба, като обаче не е отчела принципното положение, че мотиви не могат да бъдат излагани допълнително извън тези в административния акт и в съпътстващите го документи, но тези, които са съставени преди неговото издаване, а не след като вече е бил издаден. С това си действие КЗК е излязла извън предмета на спора, което е недопустимо. А освен това, нееднократно е посочвано в съдебната практика, че не е в правомощията на КЗК да прави собствени изчисления и констатации за цени, тоест да се превръща от административен орган, на когото единствено е предоставено правото да преразглежда актовете на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки, в помощен орган на възложителя и да замества неговите мотиви. Отделно от това, не е ясен метода (начина) на самото изчисление, за да се направи генералния извод, че има допуснати аритметични грешки, като се има предвид, че участникът е използвал именно за изчисляване на цените в Анализите програмен продукт B. M. 12, който изчислява цени с точност до няколко знака след десетичната запетая.

Видно от административната преписка, жалбоподателят "П. и м." ЕООД, в качеството си на участник в процедурата, е приложил към Ценовото си предложение за изпълнение на обществената поръчка (Приложение № 11): Количествено-стойностна сметка (Приложение № 11а) и Единични анализни цени - 16 броя, по отделните видове СМР. Анализ № 1 съответства на Анализ № I. 1.; Анализ № 2 съответства на Анализ № I. 2.; Анализ № 3 съответства на Анализ № I. 3.; Анализ № 4 съответства на Анализ № I. 4.; Анализ № 5 съответства на Анализ № I. 5.; Анализ № 6 съответства на Анализ № I. 6.; Анализ № 7 съответства на Анализ № I. 7.; Анализ № 8 съответства на Анализ № I. 8.; Анализ № 9 съответства на Анализ № II. 1.; Анализ № 10 съответства на Анализ № II. 2.; Анализ № 11 съответства на Анализ № II. 3.; Анализ № 12 съответства на Анализ № II. 4.; Анализ № 13 съответства на Анализ № III. 1.; Анализ № 14 съответства на Анализ № III. 2.; Анализ № 15 съответства на Анализ № III. 3.; Анализ № 16 съответства на Анализ № III. 4.

Не на последно място следва да се отбележи, че ако има грешки при определяне на стойностите на единичните цени в анализите, то тези грешки - различия следва да са посочени конкретно по обекти и видове СМР, и съответните им Анализи, за да се приемат като мотиви на административния акт, в противен случай той е немотивиран.

Отделно от всичко изложено, настоящият състав констатира, че в решение № 20 от 02.11.2017 г. за откриване на процедурата, както и в Обявлението за обществената поръчка, е посочен като предмет: "Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа в населените места в община В." - "Рехабилитация на улица "Б. Т." в с. Б. река", "Рехабилитация на улица "Г. Д." в с. Б. река" и "Рехабилитация на улица "Балчик" в с. Б. река", тоест предмета на поръчката обхваща три обекта, а в решението, с което е обявено класирането и съответно отстранен жалбоподателя, са посочени само два обекта (без третия), което прави решението на възложителя непълно и несъответстващо на действителното положение.

С оглед изложените съображения, обжалваното решение на КЗК ще трябва да бъде отменено и вместо него съгласно правомощията на касационната инстанция по чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 от АПК да се постанови ново решение по същество, с което да се отмени решението на възложителя и преписката да се върне с указания помощният орган да извърши нова преценка на ценовото предложение на участника "П. и м." ЕООД, като при констатация на допуснати грешки или несъответствия да изложи ясни, точни и конкретни мотиви, а ако прецени, че е необходимо да поиска разяснения, то няма пречка такива да се дадат допълнително, но е безспорно, че тези разяснения не могат да водят до промяна на ценовото предложение (чл. 54, ал. 13 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във връзка с чл. 104, ал. 5 от ЗОП), което е 46 117,44 лева без вкл. ДДС.

При този изход на спора в касационното производство, на касационния жалбоподател се дължат своевременно поисканите разноски за заплатена държавна такса пред ВАС в размер на 425 лева и пред КЗК в размер на 850 лева, или общо 1275 лева, както и за юрисконсултско възнаграждение за двете производства в размер на 200 лева съгласно чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ (ЗПП) и с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,