Решение № 10977 от 15.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6599/2015 г.

Решение № 10977 от 15.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6599/2015 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "БТВ Медиа Груп" ЕАД срещу Решение № 400 от 12.05.2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-1226/2013 г. В жалбата се твърди, че решението на Комисията противоречи на материалноправните разпоредби на закона, както и на установената практика на Комисията и Европейската комисия. Посочва се още, че решението е необосновано, защото не съдържа убедителни мотиви за липсата на забранено картелно споразумение и/или решение на разследваните предприятия на съответния пазар за налагане на цени за разпространение на програмите на БТВ и/или евентуалното спиране на разпространението им при неприемане на тези условия от БТВ. На следващо място, жалбоподателят твърди, че решението съдържа противоречиви и изопачени твърдения и е произнесено в противоречие с представените по преписката доказателства. На последно място, в жалбата се посочва, че решението противоречи на целта на закона, тъй като толерира продължаването на стопанска практика, която е от естество да породи съществени анти - конкурентни ефекти и да увреди пазарните отношения. С оглед на така релевираните с жалбата възражения, се иска отмяна на Решение № 400 от 12.05.2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1226/2013 г. като незаконосъобразно и се иска постановяване на решение, с което да бъде установено нарушение. В условията на евентуалност се иска да бъде върната преписката на Комисията със задължителни указания за допълнително разследване на осъществените нарушения от ТВ Клуб 2000 и/или неговите членове. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията оспорва жалбата като неоснователна и релевира доводи в посока законосъобразност на издадения административен акт. Заинтересованата страна Национално сдружение на малки и средни кабелни оператори "ТВ Клуб 2000" (НСМСКО "ТВ Клуб 2000") намира решението на КЗК за законосъобразно, като моли жалбата да бъде отхвърлена. Заинтересованите страни - "Анонс 94" АД, "Видеосат Д. О. 21 Век" ООД, "Видеосат Нове" ООД, "Вирджиния ЕР ЕН" ЕООД, "Делта " ООД, "Диана кабел ТВ" ООД, "Елитком" ООД, ЕТ "КТ - Астра - Г. Д.", ЕТ "Вива - Д. В.", ЕТ "Телесат - Л. Л.", "Източни Р." ООД, "Интерсат" ООД, "К И Г Унисат-ТВ" ООД, "Кабел Сат- Запад" ООД, "Кабелнет" ООД, "Каварна Сат" ООД, "Канет" ООД, "Кейбъл Ком - Холдинг" ООД, "Киви - ТВ" ООД, "К." АД, "Мултимедиа-БГ" ЕООД, "Пан Телеком" ЕООД, "Панорама" ООД, "Пълдин ТВ" ООД, "Симар - 99" ЕООД, "Транскейбъл ТВ" ООД, "Цифрова Кабелна Компания" ЕООД, "Трансвидеоком" ООД не заявяват становище по жалбата. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежни страни, в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. След като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните, съдът намира за установено следното: В Комисия за защита на конкуренцията на основание чл. 38, ал. 1, т. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) е образувано производство по преписка № КЗК-1226 от 2013 г. по искане с Вх. № ВХР -2335/01.10.2013 г. на "БТВ Медиа Груп" ЕАД (БТВ МГ), за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 15 от ЗЗК от страна на Национално сдружение на малки и средни кабелни оператори "ТВ Клуб 2000" и неговите членове, чрез решение на сдружението и/или забранено споразумение между членовете му за налагане на цени за разпространение на програмите на БТВ МГ и спиране на разпространението им, в случай че телевизионният оператор не приеме предложените условия. В хода на административното производство КЗК е установила следните правно релевантни факти: "БТВ Медиа Груп" ЕАД е телевизионен оператор, който притежава телевизионните канали bTV, bTV Cinema, bTV Comedy, bTV Action, bTV Lady и Ринг. БГ. НСМСКО "ТВ Клуб 2000" е юридическо лице с нестопанска цел и представлява доброволна организация на малки и средни кабелни оператори, имаща за цел взаимодействие по технически, правни, административни и други въпроси, с цел защита на правата и интересите на нейните членове, както и повишаване качеството и разнообразието и намаляване стойността на аудиовизуалните продукти. Членове на НСМСКО "ТВ Клуб 2000" са "Анонс 94"АД, ЕТ "ВИВА-Д. В.", "Видеосат Д. О. 21 Век" ООД, "Видеосат Нове" ООД, "Вирджиния - Ер Ен" ЕООД, "Диана кабел ТВ" ООД, "Делта" ООД "Елитком" ООД, "Източни Р." ООД, "Интерсат" ООД, "Киви – ТВ" ООД, "Кабел Сат-Запад" ООД, "Кабелнет" ООД, "К и Г Унисат-ТВ" ООД, "Кейбъл Ком – Холдинг" ООД, "К." АД, ЕТ "КТ-АСТРА - Г. Д.", "Мултимедиа- БГ" ЕООД, "Пан телеком" ЕООД, "Симар -99" ЕООД, "Транскейбъл ТВ" ЕООД, "Цифрова кабелна корпорация" ЕООД и "Цифрова кабелна телевизия" ООД. Не членуват в НСМСКО "ТВ Клуб 2000" Панорама ООД, Пълдин ТВ ООД, Симар 99 ЕООД, ЕТ "Л. Л. – Телесат", Трансвидеоком ООД и Канет ООД. Членовете на Сдружението са търговци, които извършват предоставяне на електронни съобщителни мрежи и/или услуги по смисъла на ЗЕС. О. предлагани услуги са достъп до радио и телевизионни програми и достъп до интернет по кабелни мрежи срещу заплащане. Дейността на кабелните оператори се осъществява чрез разпространяване на електронни сигнали по кабелни мрежи, които биват коаксиални, оптични или хибридни. В периода 2008 – 2011 г. членовете на сдружението са сключвали договори за отделните програми на БТВ МГ с дружеството, носител на права върху тях към съответния момент. Програма bTV е била разпространявана самостоятелно и безвъзмездно въз основа на договори с БТВ МГ. От края на 2009 г., с анекси към договора е включвана програма bTV Cinema. За програма bTV Comedy (бивше наименование GTV), договори са сключвани с "Триада комюникейшънс" ЕООД, за програма bTV Action ( бивши "ТВ 2" и "Про. БГ") – с "ТВ 2" ЕООД, преименувано на "ПРО БГ МЕДИА" ЕООД, а за програма Ринг. БГ (Ринг ТВ) - с "Ринг ТВ" ЕАД. От края на 2011 г. и началото на 2012 г. влизат в сила нови договори, с които БТВ МГ предоставя права за разпространение за целия пакет от програми срещу възнаграждение, определено обикновено на абонат. В договорите се предвижда гарантиран минимален брой абонати, въз основа на който се определя гарантираното минимално месечно възнаграждение. Всички кабелни оператори имат сключени договори за целия пакет от програми на БТВ МГ, тъй като програмите или не се предоставят поотделно, или цената само на програма bTV е 2 лв. на абонат без ДДС, което е повече от цената на пакета. На 20 септември 2013 г. В. Г. изпраща и-мейл със заглавие: "Спешен отговор от всички членове на поставения в писмото въпрос". Адресати на имейла са кабелните оператори, страни в настоящото производство. В текста на писмото се посочва следното: ".... от 01.10.2013 г. ще има промяна на техническите параметри на програмите на БТВ. За да е възможно тяхното разпространение ще се наложи закупуването на техника от всеки оператор или да претендираме от БТВ да ни осигури необходимата апаратура. Освен това ви моля до края на днешния ден (20.09.13) да заявите пред изп. директор В. Г. 0876 520103 вашата твърда позиция по следния казус: Програмата бтв се разпространява до крайните ни клиенти безплатно. Въпреки това тя е достъпна за нас единствено в пакет с другите им нишови канали. В противен случай БТВ биха поискали заплащане на свободния им канал. В такъв случай съгласни ли сте да оферираме на БТВ 1. цена за осигуряване на пренос на безплатната им програма 2. цена за осигуряване на пренос на пакета от нишови канали 3. предоставяне на пакета бтв в допълнително платен от клиентите пакет на цена, която БТВ определи. От вашето решение ще се определи изпращането на офертата от името на сдружението. Смятаме, че асоциацията (която може да има стопанска дейност) може да сключи подходящ договор с БТВ и да преразпределя постъпленията между членовете си. " В отговор на изпратения имейл, на същата дата (20.09.2013) са получени две електронни писма, които изразяват съгласие с предложението на В. Г.. Едното писмо е от В. К. ("Делта" ООД), а второто -от М. М. ("Цифрова кабелна телевизия" ООД). С Писмо изх. № 163/25.09.2013 г. от НСМСКО"ТВ Клуб 2000" до БТВ МГ, Сдружението заявява, че след обсъждане в Сдружението, неговите членове са стигнали до извода, че изграждането, модернизирането и поддържането на мрежите и инвестициите, необходими за разпространението на безплатната за потребителите програма бТВ, следва да бъдат овъзмездени от БТВ МГ. Цената, която БТВ МГ следва да заплати на предприятията, е 2 лв. на абонат на месец. Предприятията могат да осигурят техническа възможност за достъп на крайните потребители до пакета от нишови канали на БТВ МГ – БТВ Синема, БТВ Комеди, БТВ Лейди, БТВ Екшън и Ринг ТВ, при цена от 4 лв. на абонат на месец. Тв каналите на БТВ МГ ще достигат до всеки потребител, който се свърже към кабелните мрежи на предприятията, без да заплаща за съдържанието им. Технически е възможно предприятията да предлагат каналите на БТВ МГ и срещу допълнително заплащане. Във връзка с изложеното, Сдружението предлага на БТВ МГ да се сключи договор между тях за разпространението на програмите на БТВ МГ в мрежите на предприятията, негови членове. Сдружението ще разпределя месечните постъпления между членовете си. Предложението е валидно до 01.10.2013 г., като след тази дата е възможно спиране на разпространение поради липса на споразумение. В отговор, с писмо изх. № 976/01.10.2013 г., БТВ МГ уведомява Сдружението, че в качеството си на телевизионна организация по смисъла на Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) има изключително право да разрешава срещу възнаграждение на кабелните оператори предаването и препредаването на телевизионните програми на дружеството в техните електронни съобщителни мрежи. Условията, при които се предоставя такова разрешение, както и размерът на възнаграждението, се определят от търговската политика на дружеството и са предмет на договаряне с всеки един оператор. В писмото се подчертава, че отношенията между БТВ МГ и операторите са именно на плоскостта на предоставянето на права за предаване и препредаване на ТВ програми по смисъла на ЗАПСП и съответно технически услуги не са възлагани и не са предмет на преговори. По-нататък се допълва, че законът налага индивидуално договаряне на всички условия по сделките с операторите, в т. ч. цената на услугата и срока на договора. В заключение, БТВ МГ счита отправената оферта за незаконосъобразна и неприемлива. С писмо изх. № 171/08.10.2013 г., НСМСКО "ТВ Клуб 2000" уведомява БТВ МГ, че целта на сдружението е да защитава интересите на своите членове, поради което е длъжно да се намеси във все повече усложняващия се казус с уреждане на отношенията между телевизионния и кабелните оператори. В писмото се подчертава, че за да предоставят услугата "достъп до радио и телевизионни програми", кабелните оператори инвестират сериозни средства. От друга страна, във връзка с твърдението на БТВ МГ, че телевизията инвестира в съдържание, в писмото се посочва, че все по-зачестилите оплаквания на крайните потребители на членовете на Сдружението за влошено съдържание на програмите – многократни повторения, остарели и неактуални филми и предавания, са в противоречие с твърдяното. По отношение на телевизионните програми, които са определени за разпространение безплатно за крайните потребители, Сдружението посочва, че всякакъв опит на БТВ МГ за сключване на възмездни договори за разпространението им би бил грубо нарушение на Директива 2002/21/ЕО. Тя въвежда термина "технологична неутралност", който изисква равнопоставено третиране на предприятията, осъществяващи електронни съобщения, при наличието на еднакви условия. В тази връзка, Сдружението счита, че базовите финансови условия за дистрибутиране на телевизионните канали btv, btv Comedy, btv Cinema, btv Action, btv Lady и Ring BG би трябвало да бъдат еднакви за всички електронно съобщителни оператори. В заключение се посочва, че Сдружението изразява общата воля на своите членове за сключване на рамково споразумение с БТВ МГ, в което да бъдат приети базовите условия за уреждане на последващи индивидуални договорености между членовете на Сдружението и телевизионния оператор. В тази връзка, Сдружението изцяло поддържа изпратената с писмо изх. № 163/25.09.2013 г. оферта и предоставя на БТВ МГ допълнителен срок за приемането й до 15 октомври 2013 г. С писмо изх. № 1077/28.10.2013 г., БТВ МГ потвърждава становището си за незаконосъобразност и неприемливост на офертата от Сдружението. Според дружеството, преговорите за разпространение на програмите му следва да се водят индивидуално между него и всеки един кабелен оператор. Тъй като кабелните оператори са конкуренти на пазара на разпространение на телевизионни програми чрез платформени оператори, всяка информация за водене на преговори и сключените договори с всеки един от тях представлява производствена и търговска тайна. Според БТВ МГ, технологичната неутралност, залегнала в Директива 2002/21/ЕО, касае регулация на отношенията от страна на държавата, поради което е неприложима в отношенията между телевизионния и кабелните оператори. Действащата в България правна уредба (чл. 91, ЗАПСП) дава право на БТВ МГ да отстъпва срещу възнаграждение права за препредаване на всяка една от програмите си. В допълнение се посочва, че Сдружението е юридическо лице с нестопанска цел и може да извършва само спомагателна стопанска дейност. Самото то не е кабелен оператор, поради което според БТВ МГ не може да бъде надлежна страна по договор за разпространение на телевизионни програми. Въз основа на така установените факти, КЗК е осъществила икономически анализ, като е установила, че съответният пазар, в рамките на който се развиват търговските отношения между БТВ МГ и членовете на ТВ Клуб 2000, е пазарът на предоставяне на права за разпространение на телевизионни програми чрез платформени оператори. Отчетено е обаче, че разглежданото в производството предложение на ТВ Клуб 2000 към БТВ МГ касае установяване на нов модел на отношения между медията и членовете на сдружението, при който БТВ МГ да използва мрежите на операторите за разпространението на програмите си до абонатите, като заплаща възнаграждение за това. Всеки свързан към мрежата на оператора абонат ще получава програмите на БТВ МГ безплатно или срещу отделно възнаграждение. На практика, ролите на страните в традиционните им отношения се обръщат и платформеният оператор става доставчик, а телевизионният – купувач на определена услуга. Този нов модел на отношения е заимстван от отношенията между телевизионните оператори и предприятията, осъществяващи ефирно цифрово разпространение на радио- и телевизионни програми в България. В тази връзка КЗК е отчела, че в края на месец септември 2013 г. е осъществено преминаването от ефирно аналогово към ефирно цифрово разпространение на радио - и телевизионни програми в България. Нормативната уредба, която регулира прехода от наземно аналогово към наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване, се съдържа в Закона за електронните съобщения (ЗЕС) и Закона за радиото и телевизията (ЗРТ), както и в П. за въвеждане на наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване (DVB-T) в Република България (План 2008), отменен с План 2012, приет от Министерски съвет с Решение № 604 от 13.07.2012 г. Този план урежда етапи, срокове и условия за въвеждане на наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване; взаимоотношенията между доставчиците на медийни услуги и предприятията, разпространяващи програмите им и други условия. Разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения (разпространение на телевизионни програми) чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване притежават "НУРТС БЪЛГАРИЯ" АД - разрешение № 00762-02/10.06.2010 г. за електронна съобщителна мрежа на територията на град С.; "НУРТС ДИДЖИТЪЛ" ЕАД - разрешение № 01515/09.06.2009 г. за две електронни съобщителни мрежи с национален обхват; "ФЪРСТ ДИДЖИТЪЛ" ЕАД - разрешение № 01635/22.07.2010 г. за електронна съобщителна мрежа за разпространение на програми на обществени оператори с национален обхват; HD MEDIA SERVICES LTD - разрешение № 01525-03/06.06.2012 г. за три електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват; и "БУЛСАТКОМ" АД - разрешение № 01868/16.05.2013 г. за електронна съобщителна мрежа с национален обхват. Съгласно План 2012, на предприятието, получило разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения чрез мрежи за наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване с национален обхват, е наложено "must-carry" задължение за радиоразпръскване на програмите на предприятията, които ползват радиочестотен спектър за наземно аналогово телевизионно радиоразпръскване с национално покритие. Предвид условията по § 37 и § 37 а от ПЗР към ЗИД на ЗРТ, Съветът за електронни медии е постановил, че доставчиците на линейни аудио-визуални медийни услуги и създаваните от тях телевизионни програми за задължително разпространение са: БТВ Медиа Груп ЕАД – програма "БТВ"; Нова Броудкастинг Груп АД – програма "Нова телевизия"; БТВ Медиа Груп ЕАД – програма "bTV Action"; ТВ Седем ЕАД – програма "TV 7"; България Он ЕР – програма "Bulgaria On Air"; Д. Р. АД – програма "Д. Р. и Телевизия (DRT)" и Б. Б. Телевизия ЕАД – програма "BBT". Програмите, лицензирани по реда на ЗРТ, се разпространяват въз основа на договор между телевизионния оператор и предприятието, което притежава разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър. Цената за разпространението на една телевизионна програма чрез наземното цифрово телевизионно радиоразпръскване е по-ниска от тази, заплащана за наземно аналогово телевизионно радиоразпръскване на същата програма, тъй като първата технология използва по-ефективно ограничения ресурс – радиочестотен спектър, като позволява на една честота да се разпространяват няколко програми. Цената за разпространение се определя въз основа на свободно търговско договаряне. В случай на евентуално възникнали спорове между страните, компетентният орган определя цена за разпространение, като взема предвид принципите за разходоориентираност. Според П. за въвеждане на наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване в Р. Б., програмите на телевизионните оператори, разпространявани чрез наземно цифрово телевизионно радиоразпръскване, могат да се разпространяват едновременно и в непроменен вид чрез кабел, сателит и/или друга технологична платформа, при запазване на условията, приложими за разпространението им, включително по отношение на позициониране и уговореното за разпространението им възнаграждение. На практика, при наземното цифрово разпространение телевизионният оператор заплаща на платформения (предприятието, опериращо мрежата) възнаграждение за извършване на разпространението. При разпространението чрез кабел, сателит и/или друга технологична платформа, телевизионният оператор получава възнаграждение от платформения за същото нещо. Това е мотивирало ТВ Клуб 2000 да предложи на БТВ МГ отношенията между членовете на сдружението и предприятието да се уредят по същия начин, както отношенията между БТВ МГ и предприятията, осъществяващи наземно цифрово разпространение. По същество, предметът на тези отношения е достъпът до мрежата на платформения оператор и ползването й за разпространението на телевизионните програми до крайните потребители. Следователно, КЗК е достигнала до извода, че пазарът, предмет на предложението, е този на достъп до кабелните електронно-съобщителни мрежи на членовете на ТВ Клуб 2000 с цел разпространение чрез тях на телевизионните програми на БТВ МГ на дребно. При така установените факти и направен икономически анализ КЗК е приела, че в конкретния случай не е налице споразумение между предприятия по смисъла на чл. 15 от ЗЗК, тъй като липсва съгласуване на волите на членовете на сдружението по предложението на изпълнителния директор от 20.09.2013 г. На следващо място КЗК е приела, че не е налице и съгласувана практика между кабелните оператори относно условията за разпространение на програмите на БТВ МГ в техните мрежи, тъй като всяко едно от предприятията, членуващи в ТВ Клуб 2000, води самостоятелно търговските си отношения с БТВ МГ. На последно място Комисията е приела, че не е налице и решение на сдружение на предприятия, тъй като волеизявления и оферти на Национално сдружение на малки и средни кабелни оператори "ТВ Клуб 2000" отправени до БТВ МГ относно разпространението на програмите му в мрежите на членовете на сдружението не биха могли да бъдат задължителни за последните само на основание тяхното членсвено правоотношение. Крайният извод на КЗК е, че в процесния случай не е налице задължителен елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 15 от ЗЗК, а именно наличие на споразумение, решение на сдружение на предприятия и/или съгласувана практика, поради което Комисията е установила, че не е извършено нарушение по чл. 15 от ЗЗК от страна на Национално сдружение на малки и средни кабелни оператори "ТВ Клуб 2000" и предприятията: "Анонс 94" АД, ЕТ "Вива - Д. В.", "Видеосат Д. О. 21 век" ООД, "Видеосат – Нове" ООД, "Вирджиния - Ер Ен" ЕООД, "Диана Кабел Тв" ООД, "Делта" ООД, "Елитком" ООД, "Източни Р."ООД, "Интерсат" ООД, "Каварна Сат" ООД, "Киви-Тв" ООД, "Кабел Сат - Запад" ООД, "Кабелнет" ООД, "Канет" ООД, "К и Г Унисат – Тв" ООД, "Кейбъл Ком – Холдинг" ООД, "К." АД, ЕТ "Кт-Астра - Г. Д.", ЕТ "Л. Л. – Телесат", "Мултимедиа-Бг" ЕООД, "Пан Телеком" ЕООД, "Панорама" ООД, "Пълдин Тв" ООД, "Симар-99" ЕООД, "Трансвидеоком" ООД, "Транскейбъл Тв" ООД, "Цифрова Кабелна Компания" ЕООД. Настоящият съдебен състав, във връзка с доводите в жалбата и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, намира, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички доказателствата представени от страните, относими към извършеното проучване. По отношение на релевираните възражения за допуснато нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 15 от ЗЗК, настоящият състав приема следното: С нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, която буквално възпроизвежда разпоредбата на чл. 101 от ДФЕС, е установена обща забрана за всякакъв вид споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия, както и съгласувани практики на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Разпоредбата съдържа обща забрана за всякакъв вид антиконкурентни споразумения, като в т. 1 до т. 5 на чл. 15 от ЗЗК са изброени конкретни правни форми на забранено поведение. Систематичният анализ на цитираната разпоредба налага извода, че за да бъде приложена забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, респективно чл. 101, пар. 1 от ДФЕС е необходимо да се установи кумулативното наличие на следните елементи на фактическия състав на разпоредбата – 1) страните в производството да притежават качеството на "предприятие"; 2) наличието на споразумение и/или съгласувана практика между страните, или решение на сдружение на предприятия и 3) антиконкурентен ефект, изразяващ се в цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията. По отношение на първия елемент: Съгласно § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК "Предприятие" е всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма. Понятието "стопанска дейност" също има легална дефиниция в ЗЗК, като съгласно § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК "Стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. По отношение на втория елемент: За понятието "споразумение между предприятия" липсва легална дефиниция в ЗЗК, но съгласно европейската практика (Дело T-7/89 SA Hercules Chemicals NV v Commission [1991] ECR II- 1711, Дело T-41/96 Bayer AG v. Commission [2000] ECR II- 3383, Дело 28/77 Tepea Bv v. Commission [1978] ECR 1391 и др.) за да е налице споразумение, трябва да е постигнато съвпадение на волеизявленията на най-малкото две предприятия, като това споразумението може да има всякаква форма или наименование, но от значение е единствено неговата същност. То може да бъде писмено или устно, подписано или неподписано, наименувано или ненаименувано, може да е обективирано в документ, който има друго наименование, дори може да се откроява и конклудентно в дейността на стопанските субекти като тяхна конкретна линия на поведение на пазара. В този смисъл "споразумение между предприятия" по смисъла на конкурентното право обхваща всякакви форми на постигане на съгласие или разбиране между страните по отношение на пазарното им поведение. Споразумението от своя страна би могло да бъде хоризонтално - между две или повече предприятия, действащи на едно и също ниво на производството или дистрибуцията на определени продукти или вертикалното - между предприятия, които осъществяват стопанска дейност на различни нива на производството и дистрибуцията, като определение за вертикално споразумение съдържа член 1, параграф 1, буква а) от РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 330/2010 НА КОМИСИЯТА от 20 април 2010 година за прилагането на член 101, параграф 3 от Договора за функционирането на Европейския съюз относно категориите вертикални споразумения и съгласувани практики -"споразумение или съгласувана практика, сключени между две или повече предприятия, всяко от които функционира за целите на споразумението на различно ниво в производствената и дистрибуторската мрежа, и се отнася до условията, при които страните могат да закупуват, продават или препродават определени стоки и услуги". Освен чрез споразумение, този елемент от фактическия състав на забраната на чл. 15 от ЗЗК може да бъде налице и чрез съгласувана практика между предприятия по смисъла на § 1, т. 14 от ЗЗК - координирани действия или бездействия на две или повече предприятия. Следователно съгласуваната практика представлява форма на координация между предприятията, които, без да са постигнали изрично споразумение помежду си, съзнателно заместват рисковете на конкуренцията с практическо сътрудничество по между си (Дело 172/80 Gerhard ZMchner v Bayerische Vereinsbank AG). На последно място този елемент от фактическия състав на забраната може да е налице и чрез решение на сдружение на предприятия, обединява независими предприятия и си поставя за цел защита на техните интереси, като им налага следването на определено стопанско поведение, чрез което се заменя ефективната конкуренция между тях със сътрудничество помежду им. Решенията на сдружения на предприятия могат да имат най-различна форма – писма, разпореждания, указания, протоколи, прогнози, препоръки и други, като не е задължително да са оформени непременно като "решение". Самите учредителни или устройствени актове на сдруженията, както и приети от тях организационни документи също могат да се приемат като решение на сдружение на предприятия (дело Re Nuovo CEGAM, 1984; дело 218/78, Heintz van Landewyck SARL). По отношение на третия елемент: Третият елемент от фактическия състав на нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е споразумението или съгласуваната практика да е от такова естество, което може да предизвика определен антиконкурентен ефект в две проявни форми – антиконкурентна цел или антиконкурентен резултат. Антикокурентният ефект, като елемент на нормата на чл. 15, ал. 1, съответно 101 от ДФЕС, се презюмира, когато самата цел на споразумението е предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Алтернативно, когато не може да бъде установена непосредствено такава цел, то антиконкурентият ефект ще бъде налице, когато резултатът от разглежданото споразумение/практика действително води или може да доведе до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. За да се прецени дали определен вид съгласуване между предприятия има достатъчна степен на вредност, за да се счита за ограничаване на конкуренцията "с оглед на целта", следва да се разгледат по-специално неговото съдържание, обективните цели, които преследва, както и икономическият и правен контекст, в който се сключва, като се вземе под внимание естеството на стоките или услугите предмет на споразумението, както и функционирането и структурата на съответния пазар. В този смисъл определянето на дадено споразумение между предприятията като ограничение на конкуренцията по цел изключва необходимостта от анализиране на неговия конкретен, рeален или потенциален резултат на пазара / C-199/1992 P, Huls AG v. Commission /1999; Jointed Cases 56 and 58/64 Consten and Grundig v. Commission [1966] ECR 299/. Антиконкурентната цел е една от двете алтернативи противоправни последици, чието наличие е достатъчно за доказване на извършеното нарушение на общата забрана, без да е нужно доказване и на антиконкурентен резултат. В този смисъл ограничението на конкуренцията може да се изразява и само в цел, без да е налице реален антиконкурентен резултат на пазара. Следва да бъде подчертано, че не е необходимо тази антиконкурентна цел да бъде изрично изявена или формулирана от съответните предприятия, а може да бъде изведена при тълкуване на съдържанието на споразумението или от поведението на участниците, като се има предвид конкретната пазарна конюнктура. За да е налице антиконкурентна цел по смисъла на общата забрана, дори не е необходимо предприятията, участващи в забраненото споразумение да са осъзнавали, че извършват нарушение на общата забрана, като в практиката си СЕС посочва, че не е необходимо определено предприятие да е съзнавало, че нарушава правилата на конкуренцията, за да бъде счетено, че същото е било извършено умишлено, достатъчно е да се установи, че същото не може да не е знаело, че целта на неговото поведение е била ограничаване на конкуренцията - Case 246/86 BELASCO V Commission. В този смисъл дори да липсва субективно намерение у съответното предприятие или сдружение на предприятия да постигне антиконкурентен резултат, само наличието на обективна възможност на поведението му да доведе до постигането на този резултат е достатъчно, за да е налице антиконкуретнта цел по смисъла на общата забрана. /в този смисъл и решение № 11522 от 16.09.2013 по адм. дело 3940/2013 по описа на ВАС, петчленен състав и решение № 11427 от 30.09.2014 по адм. дело 8662/2014 по описа на ВАС петчленен състав/. В този смисъл споразумения, решения или съгласувани практики, които съдържат твърди ограничения на конкуренцията, са незаконни сами по себе си (per se), дори когато все още не са предизвикали реален антиконкурентен ефект на пазара. При вертикалните споразумения такива са споразуменията за поддържане на препродажни цени, а също така и споразуменията, водещи до ограничаване на вътрешномарковата конкуренция, включително предвиждащи забрани за кръстосани доставки и забрани за активни продажби в рамките на селективна мрежа за дистрибуция, а в някои случаи и споразуменията, водещи до ограничаване на междумарковата конкуренция, като задълженията за неконкуриране. В конкретния случай, настоящият съдебен състав намира за обосновани изводите на КЗК, че не е налице вторият елемент от забраната по чл. 15 от ЗЗК. В този смисъл съдът спрямо събраните в хода на съдебното и административното производство доказателства приема, че в процесния случай не са налице споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия, както и съгласувани практики между предприятия по смисъла на чл. 15 от ЗЗК. Аргументите за това са следните: Идеята за налагане на нов модел на отношения между БТВ МГ и членовете на ТВ клуб 2000 произтича от предложението на изпълнителния директор на сдружението, изпратено до членовете по имейл на 20.09.2013 г. От събраните доказателства по административната преписка и по настоящото дело, в това число и от назначената по делото експертиза се установява, че адресатите получили процесния имейл от 20.09.2013 г. са го приели с чисто информативен характер, като не се констатира да са предприели определени действия в посока изпълнение на отправеното от Сдружение предложение за налагане на нов модел на отношения с БТВ МГ. В този смисъл видно от представената кореспонденция между кабелните оператори и БТВ МГ, всички членове на Сдружението са продължили да водят самостоятелни преговори с БТВ МГ и са сключвали индивидуалните си договори на база конкретно постигнати параметри при личното и пряко договаряне с БТВ. Този извод не се опровергава и от факта, че съществуват три отговора на мейла от 20.09.2013 г. (два установени от административния орган и 1 установен в съдебното производство), в които се изразява подкрепа на изложените от изпълнителния директор на ТВ клуб 2000 аргументи. Видно от самите отговори, последните изразяват принципно съгласие с предложението, без обаче да се изразява воля за предприемане на конкретни действия. В този смисъл обосновани са изводите на КЗК, че в случая не може да се приеме, че е налице споразумение между кабелните предприятия по смисъла на чл. 15 от ЗЗК. На следващо място, съдът счита, че няма данни и за наличие на съгласуване практика от страна на кабелните оператори. Както вече бе посочено, че всички кабелни оператори са договаряли индивидуално с БТВ МГ, независимо едни от други, поради което не се констатира координирано поведение между тях, свързано с предложението на изпълнителния директор. С оглед така изложените аргументи решаващият състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, Върховният административен съд, четвърто отделение,