Решение № 5993 от 15.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3186/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на Г. И. Г. и С. З. Г. и двамата от гр. Варна, чрез процесуалния им представител адв. Василев, против решение 1689 от 29.11.2023г., постановено по адм. дело 357/2023г. по описа на Административен съд гр. Варна, с което е отхвърлена жалбата им против заповед КС 225А - 1 от 03.01.2023г. на кмета на район Аспарухово при община Варна, с която на основание чл. 225а ал. 1 във връзка с чл. 225 ал. 2 т. 2 ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж, представляващ подпорна стена, изграден в поземлен имот /ПИ/ идентификатор 10135.5426.550 по кадастралната карта и кадастралния регистър /КККР/ на район Аспарухово, гр. Варна. С решението жалбоподателите са осъдени да заплатят разноските по делото. В касационната жалба жалбоподателят твърди неправилност на оспореното решение, като постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост отменителни основания по чл. 209 т. 3 АПК. Навежда съображения за неправилност на извода на съда, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, като напротив излага подробни мотиви за нищожност в тази хипотеза на заповедта. Твърди неправилност на извода за липса на допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, като напротив излага такива досежно неяснота в индивидуализирането на строежа като параметри и местонахождение. Твърди и че неправилно съдът е приел, че не са налице предпоставките по чл. 151 ал. 1 т. 4 ЗУТ, като посочва, че в частите, в които е установено, че подпорната стена е с височина до 1,2 метра не е незаконна. Твърди и че е неправилен извода на съда, че подпорната стена следва да се приеме като цялостно съоръжение, като възразява, че само част от 1,36м. от същата са над 1,2 м., за които следва да бъде издадено разрешение за строеж. Навежда съображения и че е допустимо да бъде разпоредено премахването на строежа само в частта, в която надвишава законовите норми. В тази връзка твърди противоречие на решението и с материалния закон. Твърди и неправилност на извода за липса на предпоставките за приемане на строежа като търпим, като навежда съображения за неправилно приложение на § 127 ал. 1 ПРЗ на ЗИД на ЗУТ, както и че съдът е заместил административния орган като е изложил съображения относно търпимостта на строежа. Излага съображения, че същият е допустим по нормите действали към момента на изграждането му през 1993 1994г. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се прогласява за нищожна заповедта, а алтернативно иска същата да бъде отменена. Претендира разноски. Ответникът кметът на район Аспарухово при община Варна не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 ал. 1 от АПК, от страни адресати на оспореното решение, и срещу съдебен акт, който подлежи на касационен контрол, поради което касационната жалба е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови оспореното решение Административен съд гр. Варна е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в рамките на предоставените му правомощия, при спазване на изискванията за форма, без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, тъй като е съставен констативен акт 25 от 13.10.2022г. за установяване на незаконното строителство, който е бил връчен на жалбоподателите и им е предоставена възможност за възражение, като са се възползвали от това си право. Приел е, че безспорно се касае за строеж по смисъла на § 5 т. 38 от ДР на ЗУТ, който е извършен без строителни книжа и съответно е незаконен съгласно чл. 225 ал. 2 т. 2 от ЗУТ. Посочил е, че е неоснователно възражението на жалбоподателите, че се касае за строеж по смисъла на чл. 151 ал. 1 т. 4 ЗУТ, допускаща извършването без разрешение за строеж на подпорни стени с височина до 1,2м. над прилежащия терен, тъй като от приетата по делото СТЕ е установено, че подпорната стена представлява съоръжение, което в определени части надвишава 1,2м., но е под 2,00 м. над нивото на прилежащия терен. Поради това е приел, че се касае за строеж, попадащ в хипотезата на чл. 147 ал. 1 т. 5 ЗУТ, за който макар и да не се изисква одобряването на инвестиционен проект, е налице изискване за издаване на разрешение за строеж, каквото в случая не е налице. Приел е и че спорният строеж не е търпим, тъй като при липса на спор относно годината на извършване на строежа 1993 1994г. е приел, че е неприложима хипотезата на § 16 ал. 1 ПР на ЗУТ, а ал. 2 и ал. 3 на § 16 са неприложими, поради липсата на един от елементите на състава, а именно подпорната стена не е била декларирана. Приел е и че спорният строеж не е търпим по § 127 ал. 1 ПРЗ на ЗИД на ЗУТ, тъй като към момента на изграждането м. Ракитника, в която се намира строежът, е била със статут на земеделска земя, предоставена за земеделско ползване, а съобразно действащите нормативни актове към момента на изграждане ЗТСУ /отм./, ППЗТСУ /отм./ и Наредба 5 за правилата и нормите по устройство на територията /отм. 1995г./ - не е било допустимо изграждането на подпорна стена в земи за земеделско ползване. Приел е и че подпорната стена е недопустима по сегадействащите норми, а именно чл. 48 ал. 8 ЗУТ допускащ изграждането само на леки огради в неурегулираните части на населените места, както и поради това, че спорната подпорна стена попада в рамките на чужд имот ПИ идентификатор 10135.5426.2598, което е било установено от приетата съдебно техническа експертиза /СТЕ/. По тези съображения съдът е приел, че заповедта е законосъобразна и е отхвърлил оспорването. Решението е правилно. Оспореното решение е постановено в съответствие с материалния закон и събраните в хода на производството доказателства. Правилен е извода на съда, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, като наведените възражения в касационната жалба за нищожност на заповедта са неоснователни. Според представената с административната преписка заповед 2556 от 11.08.2021 г. кметът на Община Варна е предоставил на основание § 1 ал. 3 ДР на ЗУТ своите функции по ЗУТ на кметовете на райони в гр. Варна, в частност по т. 6 - да издават мотивирани заповеди на основание чл. 225а ал. 1 ЗУТ за премахване на незаконни по смисъла на чл. 225 ал. 2 ЗУТ строежи или части от тях от четвърта до шеста категория. Безспорно е установено, че последната е подписана от заместник - кмета на Община Варна, който съгласно приложената заповед К 043 от 02.08.2021г. е замествал кмета на Община Варна на 11.08.2021г., като е имал и е изпълнявал всички негови правомощия, включително е разполагал с правомощието да делегира част от тях на кметове на райони, което именно е извършено със заповед 2556 от 11.08.2021г. Неоснователно е и възражението, че заповедта за заместване може да е била съставена в по късен момент, тъй като тя е вписана като номер и дата под подписа на заместник кмета в сачмата заповед 2556 от 11.08.2021г. Възражението на касаторите, че следва да е налице доказана невъзможност на кмета да изпълнява функциите си на посочената дата е също неоснователно, с оглед наличието на надлежно издадена заповед за делегиране на правомощия. По тези съображения оспорената в производството заповед за премахване на незаконния строеж се явява издадена от компетентен орган и представлява валиден административен акт /В този смисъл и решение 1403 от 07.02.2024г. по адм.д. 9435/2023г. на ВАС/. Правилно съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден при спазване на административно производствените правила и в съответствие със закона. Правилен е извода на съда, че нареденият за премахване строеж е индивидуализиран в достатъчна степен и не може да стане объркване с оглед на това кой е обекта на изпълнение. В случая с констативния акт е съставена окомерна скица, като в заповедта е посочено, че подпорната стена се намира на границата между ПИ идентификатори 10135.5426.550 и 10135.5426.2598, като установеното при точно измерване от СТЕ, че подпорната стена навлиза в ПИ идентификатор 10135.5426.2598 не е основание да се приеме, че липсва индивидуализация по местоположение, което да се е отразило и на правото на защита на жалбоподателите. Напротив от оспорената заповед и преписката по издаването й е ясно индивидуализиран нареденият за премахване строеж, по отношение на който административният орган е приел, че е незаконен като извършен без строителни книжа. Аргументирани и в съответствие със закона и обосновани от представените доказателства са и изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е постановен при наличие на материално правните предпоставки за това. Съгласно чл. 225а, ал. 1 ЗУТ незаконните по смисъла на чл. 225, ал. 2 ЗУТ строежи от четвърта до шеста категория се премахват със заповед на кмета на общината. В случая при правилно тълкуване и прилагане на закона първоинстанционният съд е приел, че предпоставките за премахване на строежа са изпълнени. Установено е, че жалбоподателите са изградили подпорна стена, която съобразно действащата кадастрална карта, попада и в поземлен имот, собственост на трето лице, като тази подпорна стена е с различна височина, а именно от 0,28м. до 1,73м., съобразно установяванията на СТЕ. При тези факти първоинстанционният съд правилно е достигнал до законосъобразния извод, че наредената за премахване подпорна стена представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, който следва да бъде разглеждан в своята цялост, тъй като е единен строеж, извършен без строителни книжа и според легалното определение на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е незаконен. Поради това е правилен изводът, че строежът подлежи на премахване по реда на чл. 225 и следващите от ЗУТ и издадената от кмета на район Аспарухово при община Варна заповед в този смисъл е законосъобразна. Съответен на закона е извода, че в случая не се касае за строеж по смисъла на чл. 161 ал. 1 т. 4 ЗУТ, а е такъв по чл. 147 ал. 1 т. 5 ЗУТ, за който макар и да е предвиден облекчен ред за разрешаване, тъй като не се изисква одобряването но инвестиционен проект, е необходимо издаване на разрешение за строеж, което в случая не е налице. Изводите на административния съд, че строежът не е търпим също са в съответствие с нормативната уредба и се споделят от настоящата инстанция. Правилно е прието, че наредената за премахване на подпорна стена е изградена около 1993 - 1994г., по което не е налице спор между страните. С оглед времето на извършване на строителството правилно е прието, че строежът не попада в обхвата на § 16 ал. 1 от ПР на ЗУТ, а попада в рамките на ал. 2 или ал. 3 на § 16 ПР ЗУТ. Съответен на закона е извода на съда, че не е изпълнено условието по тези разпоредби строежът да е деклариран пред компетентните органи, за да бъде приет за търпим. Най накрая е правилен като краен резултат и извода на съда, че нареденият за премахване строеж не е търпим и по смисъла на § 127 ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като не попада във времевия обхват на посочената разпоредба съобразно трайната практика на ВАС. Правилни въпреки това са изводите на съда, че строежът не е търпим по § 127 от ПЗР ЗИД на ЗУТ, поради това, че не се явява допустим строеж както по нормите, действали към момента на извършването му, така и по сегадействащите, като настоящата инстанция споделя изложените в тази връзка съображения в пръвоинстанционното решение. Наведеното възражение за повдигнат спор за собственост между жалбоподателите и собственика на имота, в който частично попада подпорната стена, е неотносимо към настоящото производство. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода на спора е неоснователно направеното искане от касаторите за присъждане на разноски, поради което същото не следва да бъде уважено. Воден от горното и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение