Решение № 1892 от 8.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4654/2010 г.

Решение № 1892 от 8.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4654/2010 г., VII о., докладчик съдията Йова Проданова Производството е по чл. 145 и сл. от Глава десета на Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на "Меком" АД, седалище и адрес на управление гр. Силистра, ул. "Тутракан" № 29, срещу решение № 240 от 09.03.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено нарушение на чл. 35, ал. 1 във вр. с чл. 29 Закона за защита на конкуренцията и е наложена имуществена санкция в размер на 330 560 лв. Жалбоподателят счита оспорваното решение за незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и при несъответствие с целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК. Твърди, че е нарушено правото му на защита. Комисията за защита на конкуренцията, в нарушение на чл. 94, ал. 6 Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) не е насрочила открито заседание с изслушване на страните. Призоваван е не на посочения за кореспонденция адрес, нито на адреса по търговския регистър. Счита, че решението е постановено въз основа на доказателства, които са приобщени към преписката в нарушение на чл. 47 и 48 ЗЗК. Не е спазен утвърден стандарт на доказване, като се ангажират доказателства, свидетелстващи за нарушение извън "разумното съмнение". Изводите на Комисията за нарушение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК не кореспондират с доказателствата по делото. Налице са достатъчно отличителни елементи при графичното, словесното и цветово решение на етикета на луканка "Карлоска крепост" в сравнение с този на "Карловска луканка". Комисията не е отчела, че името "Карлоска крепост" не е получено чрез умишлено пропускане на буквата "в", а е целен резултат от обвързване на името с реална историческа личност, още повече, че продуктът е традиционен за жалбоподателя и съществува на пазара много преди навлизането на продукта "Карловска луканка". Твърди, че санкцията неправилно е определена по реда на сега действащия Закон за защита на конкуренцията, който предвижда по-тежко наказание. Не са отчетени всички смекчаващи вината обстоятелства, както и размера на придобитите от продукта приходи. Счита, че приетата конструкция на "продължавано поведение" е в противоречие с действащото законодателство, което прави самото решение недопустимо. Твърди, че решението е нищожно, защото е постановено след като въпросът е решен с влязло в сила съдебно решение. Моли съда да отмени оспореното решение. Алтернативно поддържа искане за намаляване на размера на наложената санкция. Жалбоподателят се представлява от адв. Димитър Кюмюрджиев и адв. Михаил Добрев. Ответникът по жалбата - Комисията за защита на конкуренцията, счита същата за неоснователна. В хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Административният орган е спазил правото на страната да бъде информирана за образуваното срещу нея производство, да представи доказателства, да се запознае с тях, да бъде изслушана в открито заседание и да бъде уведомена за решението. Решението е постановено въз основа на надлежно събрани доказателства и при спазване на стандарта на доказване по глава седма на Закона за защита на конкуренцията. Не е налице твърдяната нищожност на решението, тъй като отмененото от съда наказателно постановление е за нарушение на чл. 38, ал. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1 Закона за защита на потребителите, а не за установеното от Комисията нарушение на чл. 35 от ЗЗК. Наред с това наказателното постановление е отменено на формално основание, без спора да е разглеждан по същество. Излага подробни съображения за разликата в нарушенията по двата закона, както и за изводите, до които води преценката на доказателствата. Счита, че решението е постановено в съответствие с разпоредбите на материалния закон и неговата цел, а размерът на санкцията е определен при отчитане на смекчаващите и отегчаващи вината обстоятелства и въз основа на правилно определен размер на оборота на жалбоподателя. Моли съда да остави в сила оспорваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по същество съдът установи от фактическа страна следното: Комисията за защита на конкуренцията се е самосезирала по повод разпространяването от жалбоподателя на месно изделие - луканка "Карлоска крепост" и възникнали с оглед на това съмнения за евентуално извършено нарушение по чл. 31 и 35 във вр. с чл. 29 ЗЗК с оглед на известния и познат на български пазар продукт "Карловска луканка". Предмет на изследване е била възможността за заблуда на потребителите, както и характера на поведението на "Меком" АД като противоречащо на добросъвестната търговска практика, стр. 2 от решението. С писмо, изх. № КЗК-1034 от 30.11.2009 г., Комисията е поискала становище от жалбоподателя. В предоставения отговор жалбоподателят посочва, че продуктът се произвежда от 1926 г., в редовно производство е от 1950 г. Наименованието е свързано с историческа личност и местност - рицарят Карлос и управляваната от него крепост до с. Ветрен. Представил е писмени доказателства за твърденията си, в т. ч. заповеди за въвеждане в производство и технологична инструкция от 1950 г. Изрично е посочил адрес за контакт. От Патентно ведомство е предоставена информация, че към дата 15.01.2010 г. няма заявена или регистрирана марка с наименование "Карлоска крепост", както и открити, заявени или регистрирани дизайни на името на "Меком" АД. От Асоциацията на месопреработвателите в България е представена информация, че при нея не се съхранява документация за продукт с наименование "Карлоска крепост", че продукт с наименование "Карловска луканка" е в редовно производство от 1987 г. и е защитено като марка от "Месокомбинат Карлово" АД, както и че в Асоциацията не са получавани оплаквания от потребители или други месопреработватели. Комисията приема, че "Меком" АД е правоприемник на промишлено-животновъден комплекс "Родопа", гр. Силистра. Установява, че процесният продукт се предлага на пазара в картонена опаковка с отвор на лицевата част, през който ясно се вижда изделието. Задната част на опаковката е плътно затворена, със снимка на изделието и надписи, повтарящи лицевата част, но на английски език. Преобладаващият цвят на опаковката е червен като отличителните елементи на продукта са представени в елипса със златно окантяване и снимка на част от крепост. С едър шрифт в тъмно синьо, също със златно окантяване, е изписано "КАРЛОСКА". Над и под този надпис, с дребен шрифт е изписано "луканка" и "крепост". Сравняваният продукт - "Карловска луканка", се предлага на пазара опакован във фолио, с елипсовиден червен етикет с жълт/златен кант. На червения фон с едър шрифт е изписано "КАРЛОВСКА", а под него с бели малки букви "луканка". Въз основа на така установената фактическа обстановка Комисията приема, че е налице продължавано поведение на жалбоподателя, което не е прекратено към датата на образуване на административното производство - 24.11.2009 г., поради което и на основание чл. 3 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), приложим е Законът за защита на конкуренцията, обнародван в Държавен вестник бр. 102 от 2008 г. Приема, че жалбоподателят е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от допълнителните разпоредби на ЗЗК, което осъществява стопанска дейност, свързана с производство и разпространение на месни продукти на територията на страната. Приема, че процесният продукт реално присъства на пазара. Приема, че е налице конкретен сходен продукт - "Карловска луканка", с който е възможно да настъпи объркване. Комисията не кредитира твърденията на жалбоподателя, че процесният продукт се произвежда от 1926 г., т. е. много преди появата на сходния продукт, поради което не може да доведе до заблуда. Този извод обосновава с липсата на доказателства за производство и предлагане на продукта без прекъсване през целия период от 84 години. Наред с това приема, че след 1987 г., когато на пазара е утвърден сходният продукт "Карловска луканка", възобновяването на евентуалната популярност на произвежданата от 1926 г. "луканка Карлоска" би следвало да се извърши по начин, който категорично да я различава от популярния конкурентен продукт. Начинът на оформяне на продукта "Карлоска крепост", според органа, не доказва желание за това от жалбоподателя. Думата "крепост", която в съчетание с "КАРЛОСКА" би следвало да придаде значението, което "Меком" АД твърди, че имат двете цитирани думи и да го отличи от конкурентния продукт, е с малки, незабележими букви, на тъмен фон. В противовес на това думата "КАРЛОСКА" е изписано с натрапчив шрифт. Тази дума има еднакъв акустичен ефект с думата "КАРЛОВСКА", започва и завършва по един и същи начин с нея, съдържа абсолютно еднакви букви с изключение на буквата "в" в средата. Тази липса може дори да не бъде осъзната от потребителя, поради което е възможно субективното възприемане на двете думи като идентични поради сходството и силната асоциация помежду им. Комисията не кредитира представените от жалбоподателя доказателства - технологична инструкция № 6 от 01.11.1950 г. за производство на луканка "Карлоска" като продължение на автентична технология, прилагана от 1926 г., под партиден номер ЕПК-1926-луканка Карлоска; заповед № 202 от 30.11.2950 г. за започване на производството на процесния продукт и заповед № 2 от 01.01.2959 г. за утвърждаване на нови фабрично-заводски цени и месни произведения. Приема, че посоченият в заповедта единен промишлен класификатор не е характерен за съществувалата през 30-те години организация на икономиката, а наличието на заповед за започване на производство и цени не е доказателство за разпространение на продукта и непрекъснатото му производство през периода. С оглед на факта, че релевантна за нарушението по чл. 35 ЗЗК е оценката към настоящия момент изводът, че даден продукт се е разпространявал преди 50 години според Комисията е неотносим, още повече, че продуктът не се е превърнал в символ. Въз основа на установени косвени данни - на настоящи потребители, публикували мнение в интернет, Комисията приема, че възможността за заблуда е не само хипотетична. Въз основа на тези изводи административният орган приема, че с действията си жалбоподателят, за периода м. януари 2008 г., когато органът установява данните за заблудата от интернет, л. 7 от преписката, до постановяване на решението, е осъществил нарушение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. За така установеното нарушение му налага санкция в размер на 1% от реализирания оборот за 2008 г. Като отегчаващи обстоятелства органът приема продължителността на извършеното нарушение, широкият кръг потребители, което то засяга, непреустановяването му към датата на постановяване на решението, както и наличието на предишно наказание за сходно нарушение. За смекчаващо обстоятелство прието оказаното съдействие в хода на административното производство. По делото е представено решение от 07.05.2008 г. на Софийски районен съд, постановено по НАХД 14779/2007 г., с което е отменено наказателно постановление № ЗИИП-К-1635 от 12.10.2007 г., издадено от директора на дирекция "Защита на икономическите интереси на потребителите" в Комисията за защита на потребителите. С него, на основание чл. 202 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), за нарушение на чл. 38, ал. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1 от същия на "Меком" АД е наложена имуществена санкция в размер на 3 000 лв. В мотивите съдът приема, че се твърдят две административни нарушения, за които е наложено едно наказание, което е нарушение на закона. Приема, че твърдяните нарушения не са доказани по подробно изложени аргументи. Наред с това, според решението, са допуснати съществени нарушения на материалния закон, като неправилно е ангажирана отговорността на дружеството на основание чл. 33, ал. 1 ЗЗП, както и на процесуалния закон. Съдът, при така установената фактическа обстановка, и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, счита жалбата на "Меком" ЕАД за основателна по следните съображения: По твърденията за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила: Видно от доказателствата по делото Комисията, със свое писмо № КЗК-1034 от 30.11.2009 г., л. 22 от преписката, е поискала от жалбоподателя становище по образуваното производство за разследване на евентуално нарушение по чл. 35 ЗЗК. Писмото е изпратено на адрес гр. София, ул. "Гагарин", бл. 97, вх. "Б", ет. 2. Получено е от лице, за което не е посочено качеството с оглед изискванията на чл. 50, ал. 3 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Въз основа на това писмо жалбоподателят предоставя отговор, изх. № 232 от 08.12.2009 г., в който изрично посочва адрес за призоваване и кореспонденция - гр. Силистра, ул. "Христо Ботев" № 2, ет. 3, офис 6, адв. Михаил Добрев. Посочва и телефон на лицето за контакт. По повод осъществена комуникация на посочения телефон, жалбоподателят представя на 04.01.2010 г. искана допълнителна информация като отново изрично посочва адреса за комуникация в гр. Силистра и чрез адв. Добрев. На 08.01.2010 г. Комисията изпраща на посочения адрес за призоваване писмо с искания за допълнителни доказателства. На 27.01.2010 г. "Меком" АД предоставя с писмо исканата информация. По повод ново запитване по телефона с писмо от 12.02.2010 г. дружеството предоставя още доказателства. На 25.02.2010 г. Комисията изпраща до изпълнителния директор на дружеството - Драгомир Димитров, на адрес гр. София, ул. "Гагарин", бл. 97, вх. "Б", ет. 2 и на факс 971 25 66 съобщение за провеждане на 09.03.2010 г. заседание за разглеждане на преписката и му указва възможността да се запознае с материалите по преписката. Лицето, до което е адресирано съобщението, към датата на изпращане на съобщението, не е лице, представляващо дружеството. Този факт се установява безспорно от справка в търговския регистър - на 23.05.2008 г. Драгомир Димитров е заличен като лице, представляващо дружеството. Адресът, на който е изпратено съобщението, не е адресът, посочен от дружеството за кореспонденция, нито е седалище или адрес на управление на същото. На 22.04.2008 г. този адрес е заличен от търговския регистър като седалище и адрес на управление. Съобщението е изпратено и на факс, който не е посочен от жалбоподателя като адрес за комуникация. Същият не фигурира в нито едно от становищата му по преписката, нито в търговския регистър. Данните в последния, с оглед на разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Закона за търговския регистър, са противопоставими на трети лица. От така установените факти е безспорно, че за датата на откритото заседание по чл. 94, ал. 6 ЗЗК жалбоподателят не е бил редовно призован. Това нарушение на процесуалните правила е съществено, защото е на норма, която гарантира основни принципи на административното производство - законност, истинност и равенство, както и на основното право на лицата, спрямо които е образувано производство за твърдяно административно нарушение - правото на защита. Лишаването на страната от правото на запознаване с доказателствата по административната преписка и от правото на защита е нарушение на чл. 34 АПК, норма, която е и процесуална гаранция за изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая по смисъла на чл. 35 АПК. Нарушението на тези две процесуални норми само по себе си е съществено, защото поставя под съмнение установяването на действителните факти от значение за случая, т.е. принципа на истинност, което е достатъчно основание за отмяна на оспорения акт. Основателно е твърдението на жалбоподателя и за приобщаване към преписката на доказателства в нарушение на чл. 47 и 48 ЗЗК. Съгласно чл. 47, ал. 5 ЗЗК информацията, която се предоставя в хода на производството трябва да е достоверна и незаблуждаваща. Анонимни становища, публикувани в интернет, не могат да бъдат третирани като достоверни и независими. Вярно е, че в решението си органът сочи, че тези становища са приети като косвени данни в подкрепа на извода на органа, че заблудата не е само хипотетична и че не са събирани специално за целите на производството. Но именно и само въз основа на тези доказателства органът прави извод за началния момент на твърдяното нарушение и обосновава неговата продължителност. Продължителността на нарушението е прието от органа като отегчаващо обстоятелство при определяне размера на наложената санкция. Следователно на основата на недостоверна информация, в нарушение на чл. 39, ал. 2 АПК във вр. с чл. 45, т. 5 ЗЗК, е определен размера на санкцията, което е основание за незаконосъобразност на оспорения акт в тази му част. По твърдението за нищожност на оспореното решение: Неоснователно е твърдението на жалбоподателя за нищожност на обжалването решение поради нарушение на чл. 177, ал. 2 АПК. Безспорно, административен акт, постановен в противоречие с влязло в сила съдебно решение е нищожно. Преди всичко по делото няма доказателства, че решението на Софийски районен съд от 07.05.2008 г. е влязло в сила. Вярно е, че страните по делото не спорят по този факт, но по делото той не е установен надлежно. Съдът безспорно е отменил наказателното постановление и ако решението му е влязло в сила, то е задължително за всички - чл. 177, ал. 1 АПК. Следва да се посочи, че предмет на съдебното решение е законосъобразността на наказателно постановление, с което на "Меком" АД е наложено административно наказание за извършено нарушение по чл. 38, ал. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1 (отм.) ЗЗП. Установеното с отмененото наказателно постановление нарушение е за заблуждаваща реклама. Реклама, по смисъла на чл. 33, ал. 1 (отм.) ЗЗП, е всяко съобщение във връзка с търговия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки. Съдът установява, че с твърдяните в наказателното постановление действия жалбоподателят би следвало да е осъществил две отделни административни нарушения - публикуването на реклама на дружеството във всекидневник и наименованието на предлагания продукт. Безспорно, с публикуването на реклама, при наличието на визираните в чл. 38 (отм.) ЗЗП предпоставки, би могъл да бъде осъществен съставът на нарушението заблуждаваща реклама. Съдът, в мотивите си приема, че осъществената реклама не е заблуждаваща. Досежно наименованието на процесния продукт, съдът приема, че твърдяното административно нарушение не е индивидуализирано относно дата, място на извършването, описание на самото нарушение и на обстоятелствата, при които това е станало. Липсата на тези индивидуализиращи нарушението обстоятелства го е мотивирала да приеме за недоказано извършването на заблуждаваща реклама чрез предлагането на продукта. Съдът не е обсъждал, защото това не е било предмет на обжалваното наказателно постановление, имитира ли предлагания продукт луканка "Карлоска крепост" продукта на друг производител - "Карловска луканка". Следва също така да се посочи, че задължително за всички е решението, то има сила на присъдено нещо, не и мотивите на съда. С оглед на изложеното неоснователно е твърдението на жалбоподателя за нищожност на оспорения акт на основание чл. 177, ал. 2 АПК. По твърдението за нарушение на материалния закон: С оглед на изложеното досежно допуснатите в хода на административното производство съществени нарушения на процесуалните правила и установената с оглед на това незаконосъобразност на оспореното решение съдът не обсъжда твърденията за нарушение на материалния закон. Следва само да се посочи, че при определяне на наказанието Комисията е отчела като отегчаващо обстоятелство продължителността на извършеното нарушение. Съгласно т. 18.2 от Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета от самата Комисия на основание чл. 100, ал. 4 във вр. с чл. 8, т. 14 от ЗЗК, продължителното време на извършване на нарушението е отегчаващо обстоятелство само когато в резултат на това е настъпила съществена промяна в пазарните отношения. Данни за каквато и да е промяна, още повече съществена, по делото няма. Изложените доводи, че нарушението трайно може да увреди интересите на конкурентите и последиците му обхващат широк кръг потребители в случая не отговарят на визираното в методиката. Видно от изложеното твърденията на жалбоподателя за допуснати в хода на административното производство съществени нарушения на процесуалните правила е основателно. С оглед на това оспореният акт следва да бъде отменен и преписката върната на административния орган за ново произнасяне при спазване на административнопроизводствените правила. С оглед изхода от делото съдът следва да остави без уважение искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Жалбоподателят не е направил искане за присъждане на направените по делото разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд