Решение № 6400 от 28.6.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационни жалби на "МИ-ВЕЦ" ЕООД гр. Девин и на главния архитект на община Борино чрез техните пълномощници срещу решение 339/11.11.2021 г. по адм. д. 68/2021 г. на Административен съд Смолян. Считат обжалваното решение за неправилно поради противоречието му с материалния и процесуалния закон и необосновано. Развиват доводи, че решението е постановено по недопустим протест на прокурор от Окръжна прокуратура Смолян и претендират отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по съществото на спора в смисъл на отхвърляне на подадения от прокурора протест. По делото е постъпил и частен протест от прокурор от Окръжна прокуратура Смолян срещу определение 36/21.01.2022 г. по делото, с което е допълнено решението в частта му за разноските. Ответникът по касационните жалби-прокурор при Окръжна прокуратура Смолян не взема становище по касационните жалби. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби и на частния протест на прокурор при Окръжна прокуратура Смолян. Касационните жалби са подадени в срок и са процесуални допустими. Неоснователни се явяват касационните възражения за липса на правен интерес от протестиране на процесното разрешение за строеж, тъй като за разлика от гражданите и организациите, за които допустимостта на обжалване на административния акт е обусловена от наличието на личен, пряк и непосредствен интерес, за прокуратурата не е необходимо доказването на такъв интерес. Правото на участие на прокурора в административния процес е регламентирано в чл.16, ал.1, т.1 и т.3 от АПК, във връзка с чл.127, т.5 от Конституцията на Република България и е обвързано с правомощието прокурорът да следи за спазване на законността. Т.е. нормативно е определено, че прокурорът осъществява своята дейност в защита на обществения интерес и не е необходимо доказване на непосредствен правен интерес за подаване на протест. В тази връзка е и т.1 от Тълкувателно решение 4 от 16.07.2009 г. на ВАС по тълк.д.2/2009 г. Поради това решението е постановено по допустим протест на прокурор от Окръжна прокуратура Смолян срещу Разрешение за строеж 11/20.07.1999 г. и Разрешение за строеж 13/04.10.2017 г.,издадени от главния архитект на община Борино, за обект МВЕЦ Лесето, землище на с. Ягодина, общ. Борино, обл. Смолян. С разрешение за строеж 11/20.07.1999г. се разрешава на "МИ-ВЕЦ" ЕООД да изгради водохващане, пясъкоуловител и водопровод на Микро-ВЕЦ Лесето, р. Буйновска, в землище на с. Ягодина, а разрешение за строеж 13 от 04.10.2017 г., издадено от главния архитект на община Борино, в полза на "МИ-ВЕЦ" ЕООД- Девин е за строеж "Реконструкция на рибен проход на МВЕЦ Лесето, на обект МВЕЦ Лесето, находяща се в с. Ягодина,общ. Борино, обл. Смолян, ПИ-000374 ПИ-000350, м.Лесето на титуляра МИ-ВЕЦ ЕООД. С обжалваното решение съдът е обявил нищожността на разрешение за строеж 11/20.07.1999 г.,издадено от главния архитект на община Борино,област Смолян, в частта, с която е разрешено строителство на част от водохващане - масивен яз, рибен проход и основен изпускател и е отхвърлил протеста в частта от разрешение за строеж 11/20.07.1999 г., с която се разрешава строителство на водовземно съоръжение като част от водохващането, както и в частта, с която се разрешава строителство на пясъкоуловител и тръбопровод. С решението съдът е обявил нищожността на разрешение за строеж 13 от 04.10.2017г. за строеж Реконструкция рибен проход Малка ВЕЦ Лесето, издадено от главния архитект на община Борино. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Инвестиционните намерения на МИ-ВЕЦ" ЕООД гр. Девин са за изграждане на Малка ВЕЦ Лесето в закупения ПИ 000374 имот, находящ се в землището на с. Ягодина. След издадени визи за проектиране, изготвени и одобрени проекти, издадено от директора на БД ИБР-Пловдив позволение за водовземане от водите на река Буйновска, главният архитект на община Борино е издал в поза на МИ-ВЕЦ ЕООД гр. Девин разрешение за строеж 10/08.07.1999 г. за строеж на въздушна линия 20 kV; разрешение за строеж 11/20.07.1999г. за изграждане на водохващане, пясъкоуловител и тръбопровод; разрешение за строеж 34/19.12.2000 г. за изграждане на обслужваща сграда; разрешение за строеж 3/27.03.2003г. - за изграждане на пристройка към обслужваща сграда. Във връзка с предвижданията на Плана за управление на речните басейни в Източнобеломорски район 2016-2021г.(ПУРБ), дружество МИ-ВЕЦЕООД гр. Девин е предприело реконструкция на изграденото вече водовземно съоръжение на р. Буйновска, чрез неговото премахване и изграждане на ново, представляващо комбинация от басейнов тип рибен подход и естествен тип рибен подход, за което, след дадена виза за проектиране, изготвен и одобрен проект, главният архитект на община Борино е издал разрешение за строеж 13 от 04.10.2017 г. в полза на дружеството, с което е разрешил на същото да извърши съгласно одобрен инвестиционен проект - фаза: работен проект, предвидените в същия строителни и монтажни работи (СМР) на строеж: "Реконструкция рибен проход Малка ВЕЦ , Лесето, обект трета категория по Наредба 1/2003г., в имоти ПИ-374, ПИ-350, находящи се в землището на с. Ягодина, община Борино, местност Лесето". В настоящия случай се установява, че част от водохващането -масивен яз, рибен проход и основен изпускател попадат в поземлен имот с идентификатор 87223.104.20 по КККР на с. Ягодина, идентичен с имот 000350 по КВС на с. Ягодина, т.е заемат площ от коритото на река Буйновска-публична държавна собственост. За тези обекти не е отстъпено право на строеж и не е учредяван друг сервитут от държавата в полза на МИ-ВЕЦЕООД гр. Девин. Поради това с разрешение за строеж 11/20.07.1999г. за изграждане на водохващане, пясъкоуловител и тръбопровод се нарушават императивните изисквания на чл.7 ал.1 от ЗДС (Изм. - ДВ, бр. 124 от 1998 г.) и чл. 56 ал.1 и ал.2 от ЗТСУ (отм.) в частта относно частите от водохващането - масивен яз, рибен проход и основен изпускател, които попадат в имот 000350 (коритото на река Буйновска, публична държавна собственост) и за които няма учредено от държавата право на строеж или друг сервитут в полза на МИ-ВЕЦЕООД гр.Девин. Относно Разрешение за строеж 13 от 04.10.2017 г. е прието, че от заключението на вещото лице и изготвената от него комбинирана скица се установява, че Реконструкцията на рибния проход се намира също в коритото на р. Буйновска, представляваща имот 000350 по КВС- публична държавна собственост. Съдът намира,че след като разрешение за строеж Реконструкция рибен проход Малка ВЕЦ Лесето е издадено от главния архитект без да е отстъпено право на строеж в имота изключителна и публична държавна собственост и на субект, който не е собственик на имота, то това е в грубо нарушение на повелителните разпоредби на чл.182 ал.1 от ЗУТ и чл. 7 ал.5 от ЗДС. Посоченото нарушение на закона е толкова съществено, че е достатъчно да обоснове нищожност на издаденото разрешение на строеж. Така постановеното решение е в противоречие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуални норми: На първо място съдът недопустимо е разделил допуснатите за извършване дейности по разрешение за строеж 11/20.07.1999г. за изграждане на водохващане, пясъкоуловител и тръбопровод съобразно заключението на вещото лице. Цитираното разрешение за строеж е за изграждане на водохващане, а диспозитивът на решението касае обявяване за нищожно част от водохващане- масивен яз, рибен проход и основен изпускател и отхвърляне на протеста в частта, с която е разрешено строителството на пясъкоуловител и тръбопровод. Частта от решението, с която е отхвърлен протеста досежно разрешено строителството на пясъкоуловител и тръбопровод не е протестирана, поради което решението в тази част е влязло в сила. В частта, с която е обявена нищожността на част от водохващане решението е процесуално и материално незаконосъобразно. Както се посочи, в тази част диспозитивът е по заключението на вещото лице досежно част от разрешеното водохващане, каквито изброени дейности не се съдържат в атакуваното разрешение за строеж 11/20.07.1999 г. и такова разделяне на дейности, неописани като разрешени в атакуваното разрешение за строеж не е допустимо. Освен това съдът не е положил процесуални усилия да установи кога е влязло в сила атакуваното разрешение за строеж 11/20.07.1999 г. Този въпрос е от значение за приложимия към разрешението за строеж Закон за водите, тъй като на 27.07.1999 г. е приет нов Закон за водите в сила от 28.01.2000 г. Видно от разрешително за водоползване 615/03.02.1999 г. на заместник-министъра на околната среда и водите на "МИ-ВЕЦ" ЕООД на основание чл. 8 от Закона за водите /ЗВ/ и чл. 15 от Наредбата за водоплозване е разрешено производството на електроенергия посредством малка водно-електрическа централа "Лесето" с мощност до 350 KW на р. Буйновска в местността "Лесето" да ползва водно количество до 1 200 л/сек посредством водохващане на р. Буйновска. В полза на "МИ-ВЕЦ" ЕООД е издадено разрешително за водовземане от повърхностен воден обект нов 31140105/07.02.2017 г, стар 0137/12.02.2001 г. на директора на Басейнова дирекция Източнобеломорски район с разрешение да се реконструира съществуващия рибен проход или да се изгради нов съгласно проект, съгласувеван с БДИБР. Тези доказателства изобщо не са обсъдени от решаващия съд на плоскостта на относимия и релевантен Закон за водите към момента на влизане в сила на разрешение за строеж 11/20.07.1999 г. Именно през призмата на относимия Закон за водите съдът следва да прецени позволителното за водоползване какви правомощия дава и могат ли да се извършват строежи при наличие на позволително за водоползване, тъй като режимът за това е различен при действието на Закона за водите, действащ от 1969 г до 1999 г. и актуалния сега Закон за водите. Това налага решението в тази му част да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд при съобразяване мотивите на настоящето решение. По отношение на разрешение за строеж 13 от 04.10.2017 г.за строеж "Реконструкция рибен проход Малка ВЕЦ "Лесето". В разрешителното за водоползване и ползване на воден обект са описани точните параметри и координати за извършване на строителството, от което притежателят му не може да се отклонява, а органът разрешаващ строителството е длъжен да се съобрази с него. При тези данни е приложима нормата на чл. 46а, ал.1 от Закона за водите, съгласно която представянето на разрешително по чл. 44 и 46 е необходимо условие за одобряване на проекта и за издаване на разрешение за строеж по реда на ЗУТ. От което следва, че касаторът притежава качеството на възложител по смисъла на чл.161, ал.1, предложение трето ЗУТ, а именно лице, което има право да строи в чужд имот по силата на закон. Ето защо изводът на първоинстанционния съд, че при издаване на оспореното разрешение за строеж са допуснати нарушения на материалния закон, обосноваващи неговата нищожност, е незаконосъобразен и необоснован. В тази част решението следва да бъде отменено като вместо него бъде постановено друго по съществото на спора, с което да бъде отхвърлен протеста на прокурор от Окръжна прокуратура Смолян за обявяване за нищожно на разрешение за строеж 13 от 04.10.2017 г.за строеж "Реконструкция рибен проходд Малка ВЕЦ "Лесето". С оглед изхода на спора протестираното оппределение в частта за разноските следва да бъде отменено, като разноските се присъдят съобразно резултата пред касационната интанция. В случая с оглед частичното пререшаване на делото в настоящето производство претендираните от касаторите разноски следва да се присъдят в половин размер за двете инстанции а именно: в полза на "МИ-ВЕЦ" ЕООД, гр. Девин следва да се присъдят разноски за първата инстанция в размер на 475 лв. и за касационната инстанция в размер на 1 440 лв. или в общ размер от 2 215 /две хиляди двеста и петнадесет/ лв, а в полза на община Борино юрисконсултско възнаграждени в размер на 100 /сто/ лв. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,