Решение № 6488 от 1.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4312/2015 г.

Решение № 6488 от 1.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4312/2015 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Д. И." СА ("Dante International" SA), Румъния, със седалище гр. Букурещ, представлявано от изпълнителния директор Ю. С., подадена чрез процесуалните представители адв. Д. И. и адв. С. В., срещу Решение № 215 от 11.03.2015 г., постановено по преписка № КЗК 1042/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) в частта, с която КЗК е установила извършено нарушение от жалбоподателя по чл. 36, ал. 3 от Закона за защита на конкуренцията и е наложила имуществена санкция на дружеството за това нарушение в размер на 137 887,44 лева /т. 1/. В другата част на решението КЗК е приела, че от страна на това дружество не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК /т. 2/ В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК в оспорената част, като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на Закона за защита на конкуренцията - отменителни основания по чл. 146, т. 3-5 АПК. С първата част от подробно развитите съображения, групирани в 13 пункта, жалбоподателят твърди, че неправилно КЗК приела, че е "сезирана със сигнали, а не с искане на конкурент", което го лишило от възможност да оспори решението за образуване на производството пред КЗК, а и този конкурент неправилно не бил конституиран като страна. Наред с това незаконосъобразно не му бил предоставен достъп до пълната информация по преписката, което счита за "административен произвол", нарушение на правото му на защита и на две решения на СЕС. Счита и че е станал "обект на непропорционално засилено внимание от страна на КЗК" само защото е чуждестранно дружество, а и органът по конкуренция е следвало, а не е изследвал съответния пазар. С втората група съображения жалбоподателят твърди липса на съставомерност на нарушението, за което му е наложено наказание, както и че КЗК, в противоречие с доказателствата по делото, неправилно извела решаващ извод за наличие на такова, като игнорирала факта, че няма нелоялно привличане на клиенти, осъществено чрез процесната рекламна кампания "Спечели екскурзия до Канарите", както и че "по никакъв начин не е целял да увреди конкурентите си, нито да наруши конкуренцията на съответния пазар", което съображение обосновава с общата забрана на чл. 29 от ЗЗК . Намира, че КЗК недопустимо тълкувала разширително тази норма, както и че дори от формална страна да е допуснал нарушението, за което му е наложена санкция, то не е съставомерно, защото не е увреден конкурент, а и защото оборотът на дружеството през процесния период фактически е намалял. Освен това намира, че оспореното решение противоречи на чл. 36, ал. 3 от Закона за защита на конкуренцията, тъй като, противно на приетото от КЗК, не е използвал "непазарни" методи за привличане на клиенти, нито неговото поведение може да се определи като нарушение на правилата за "добросъвестна търговска практика" и форма на нелоялна конкуренция. По отношение на нарушението оспорващото дружество твърди, че КЗК необосновано игнорирала факта, че то е малозначително по смисъла на чл. 28 от ЗАНН, както и че в резултат на "техническа човешка грешка" досежно включване, или не на ДДС и при неправилно изчислен допустим праг по Решение № 55/29.01.2009 г. на КЗК, предвид невключване на основата от 100 лева, и при несъобразяване с променения размер на минималната работна заплата за страната, е стигнала до извод, че "обещаната награда във връзка с организирана и рекламирана игра (томбола)- почивка за двама на Канарските острови, е със стойност, значително надвишаваща цената на продаваната стока или услуга с повече от 15 минимални работни заплати за страната". На последно място счита, че при определяне размера на имуществената санкция КЗК не е взела предвид тежестта на конкретното нарушение /ако въобще се приеме, че е налице такова/, необуславяща налагане на такова тежко наказание, както и смекчаващите вината на дружеството обстоятелства, съгласно изискванията на чл. 100, ал. 4 от ЗЗК, каквито преценява: обстоятелството, че от деянието "не са последвали нито реални, нито хипотетични вреди", "добросъвестност на поведението -т. е. без цел да се вреди на пазара" и съдействието, което дружеството е оказало на КЗК "по време на извършеното разследване" - всички, според него-обуславящи извод за "явна малозначителност на деянието". Иска отмяна на решението в оспорената част, алтернативно-намаляване на размера на наложената санкция. В откритото съд. заседание на ВАС дружеството, представлявано от процесуалните си представители, и в писмена защита, поддържа жалбата и претендира направените по делото разноски. Ответникът-Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалните си представители юрк. Г. и юрк. Б., оспорва жалбата по съображения, подробно изложени и в писмено становище. Твърди, че фактическите констатации и правните изводи в решението кореспондират изцяло с доказателствения материал по преписката, а с жалбата не са наведени основания и доказателства, обосноваващи извод, че жалбоподателят не е извършил нарушението по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. Счита за правилен и обоснован извода, че жалбоподателят е извършил това нарушение, както и че размерът на санкцията е определен правилно, при спазване на законовите изисквания и практиката на ВАС. Моли съда да отхвърли оспорването и претендира юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, от надлежна страна и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Административното производство пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано служебно, на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, по сигнал и жалба на две лица /П. И. и М. А./, втората- препратена от Комисията за защита на потребителите, с твърдения за недобросъвестни действия от страна на "Д. И." СА ("Dante International" SA), Румъния във връзка с организирана и рекламирана игра (томбола) на онлайн магазина www. emag. bg, чиято награда - екскурзия до Канарите на стойност 6934,26 лева, надвишава петнадесет пъти размера на минималната работна заплата в България, т. е. за нарушения по ЗЗК, представляващи нелоялна конкуренция по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 и чл. 36, ал. 2 и ал. 3 от Закона за защита на конкуренцията. В хода на административното производството КЗК идентифицирала страните, извършила проучване, изискала съответна информация от трети лица, вкл. от три туристически и една рекламна агенции, обсъдила многобройните относими във връзка с предмета на спора доказателства. Информацията е подробно описана в решението и част от нея е търговска тайна /папка № 2 от приложенията/. По отношение на относимите към спора въпроси органът по конкуренция установил, че "Д. И." СА, Румъния осъществява дистанционни продажби (онлайн търговия) на дребно с електроника и битова техника, като оперира на територията на Румъния, България /от август 2012 г./ и Унгария, съответно в България - чрез интернет магазина www. emag. bg, и е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. Организатор е на кампанията "Спечели екскурзия до Канарите" на територията на Република България, за закупени онлайн или по телефона продукти от електронния му магазин, като съгласно публикувания правилник, в нея могат да участват само физически лица - български граждани или постоянно пребиваващи в страната (с изключение на служителите на дружеството), навършили 18 г. и направили поръчка на стойност над 100 лева в периода 28.07-17.08.2014 г., ако поръчката е платена и закупеният продукт не е върнат. Предлаганата като награда почивка е за двама на Канарските острови (Тенерифе), включваща двупосочни полети за двама с включени такси: София-Тенерифе-София; 6 нощувки в двойна стая с включена закуска и вечеря - хотел 5 звезди, със стойност на наградата 5867.45 лв. (с ДДС) и още сумата 1066.81 лв., като от брутната стойност на наградата ще бъде удържан облагаемият и дължим в Румъния данък. На 4.09.2014 г. чрез жребий, е определен печелившият /и един резервен/ потребител. По отношение на твърдяните нарушения в относимата към настоящото производство част, КЗК обосновала следните правни изводи: Предвид обстоятелството, че настоящото производството е образувано по сигнал и жалба на потребители, т. е. служебно -на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК и по него няма насрещни страни, наличието на конкурентни отношения между страните по спора е елемент, който в настоящия случай не подлежи на изследване. По аргумент от нормата на чл. 29 от ЗЗК във връзка с чл. 1 от ЗЗК, където е посочена основната цел на закона, и от факта, че КЗК съблюдава за спазване на конкуренцията като обективно явление, а не само на нарушените интереси на отделните конкуренти, счела, че в тази хипотеза няма задължение да установява съответния продуктов пазар и да доказва конкурентните отношения на него. По фактическия състав на нарушението по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК органът по конкуренция съобразил, че с нормата се забранява извършването на продажба, когато заедно с нея се предлага или обещава нещо, чието получаване зависи от: решаването на задачи, ребуси, въпроси, гатанки; събиране на серия от купони и други подобни; разиграване на игри с парични или предметни награди, чиято стойност значително надвишава цената на продаваната стока или услуга, като ограничението, въведено с чл. 36, ал. 3 от ЗЗК цели да предотврати използването на "непазарни" методи за привличане на клиенти. Съобразил още, че така законодателят регламентира този начин на продажба на стоки като нелоялно привличане на клиенти и установява забрана за подобни действия от страна на предложителя, тъй като такова поведение представлява нарушение на правилата за "добросъвестна търговска практика" и е форма на нелоялна конкуренция. Съобразил още, че дружеството "Д. И." СА, Румъния, организирайки процесната томбола, е извършило действия, представляващи елемент от пазарната му стратегия, с цел положително влияние върху стопанските му резултати във връзка с осъществяваната от него търговска дейност. Преценил, че организирането на промоции от такъв вид е част от рекламните стратегии и се използва от много компании, които търсят различни и все по-атрактивни начини за привличане вниманието на потребителя към предлаганите от тях стоки и услуги, тъй като с рекламата до потребителя достига полезна информация за стоките, услугите или предприятията, които ги предоставят и така изборът за потребителя се разширява, но уточнил, че организирането и провеждането на промоции е действие, което има положителен ефект върху пазара, само когато се извършва при спазване на законовите разпоредби. КЗК е посочила, че фактическият състав на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК включва няколко елемента, наличието на които следва да бъде установено кумулативно, за да е налице нарушение по този текст от ЗЗК, а именно: продажба, свързано с нея обещание за награда и стойност на наградата, значително надвишаваща цената на продаваната стока или услуга. КЗК констатирала, че в процесния случай съгласно обявените правила на играта, потенциален участник в томболата може да стане всеки потребител, закупил продукти на стойност над 100 лв., което и е дало основание да счете, че е налице първия елемент от фактическия състав на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, а именно: възможността да се получи обещаваната награда да е обвързана с покупка на продукти. Комисията не е приела доводите на дружеството за липса на увреждане на интересите на конкурентите и за влошен финансов резултат по време на процесния период /28.07.2014 г. до 17.08.2014 г./, посочвайки, че тези обстоятелства са неотносими за наличието на нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, тъй като нормата не е резултатна, а и за квалифицирането на дадено поведение като нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК не е необходимо да бъде доказано наличието на реално увреждане на интересите на конкурентите в отношенията помежду им - достатъчно е да бъде установена възможност за това. В тази връзка и след като съобразила практиката на ВАС по идентични казуси, КЗК обосновала и извод, че намаляването на продажбите на дружеството за срока на провеждане на томболата не може да обоснове извод за невъзможност за изкривяване на конкуренцията и пренасочване на търсенето вследствие на обявената томбола, което да се определя не от характеристиките на продавания продукт, а от възможността с малка сума да се придобие награда със значителна стойност. По отношение на другия елемент от фактическия състав на това нарушение КЗК обосновала извод, че е изпълнен и той- стойността на обещаваната награда значително надхвърля цената на продаваната стока или услуга. При преценката си КЗК се е позовала на свое решение № 55/29.01.2009 г., според което "значителна стойност" е налице тогава, когато стойността на наградата надвишава със 100 пъти стойността на предлаганата стока или услуга, или с повече от 15 минимални работни заплати за страната. Съобразила и практиката на ВАС, че "критерият е стократно надвишаване на стойността на предлаганата стока или услуга и само в случаите, когато тази стойност надвишава размера на посочения брой работни заплати за страната, се прилага втората хипотеза". Комисията взела предвид предварително оповестените и приложени на практика правила на играта - потребителите са могли да участват, ако направят минимална покупка от 100 лв. и тази сума е възприета като задължителна минимална цена за участие. И тъй като стойността на процесната екскурзия, обявена от организатора в официалните правила на промоцията, е 5 867,45 лева и тя значително надвишава 100 пъти стойността на минималната покупка за участие, както и размера на 15-те минимални работни заплати за страната - 5400 лв., при съобразяване с факта на увеличения й с ПМС № 419/17.12.2014 г., считано от 1.01.2015 г., размер, съобразно по-благоприятната за нарушителя норма, определяща максимално допустимия праг на цената на наградата по смисъла на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. КЗК приела този увеличен размер за определящ, въпреки че в периода на нарушението е действал друг /по-малък/ размер на минималната работна заплата. За пълнота на изложението следва да се посочи, че във връзка с възражението на ответника за "погрешно определен максимален праг на наградата съобразно стойността на последната без ДДС", КЗК преценила, че доколкото в случая обещаваната награда е туристическа услуга с местоизпълнение на доставката извън територията на РБ, то съгласно чл. 21, ал. 4, т. 1, б. "в" от ЗДДС -за местоизпълнението на доставките, свързани с настаняване, и по аргумент от чл. 86, ал. 3 от ЗДДС, не се начислява данък при доставка с място на изпълнение извън територията на страната. И тъй като в случая мястото на изпълнение е о. Тенерифе - Испания и туристическият агент не е начислил дължимия за България ДДС /20%/, то и стойността на предлаганата награда е приета да е 5867,45 лева. По тези съображения КЗК извела решаващ извод за наличие на нарушение на забраната по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК от страна на ответното дружество и обосновала този свой извод с осъществено противоправно поведение, изразяващо се в нелоялно привличане на клиенти по смисъла на посочената разпоредба, чрез организиране на рекламна игра с предлагане на награда, многократно надвишаваща стойността на закупуваните от потребителите стоки. С оглед горните изводи това дружество е санкционирано за нарушение на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. Относно размера на санкцията КЗК преценила нарушението като леко по смисъла на т. 17а от Методиката за определяне на санкциите, като отчела специфичния характер на извършеното деяние и негативния ефект върху конкуренцията, при съобразяване с малката продължителност на поведението, съставляващо нарушение и неблагоприятния му ефект. Не установила отегчаващи, нито смекчаващи отговорността обстоятелства по смисъла на чл. 18 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с Решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011 г. Така обосновала извод, че размерът на имуществената санкция следва да се определи на 1 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството, реализирани не през финансовата година, предхождаща постановяването на решението на КЗК /тъй като дружеството не е разполагало с отчет за приходите и разходите за 2014 г./, а за 2013 г., т. е да възлиза на 137 887,44 лева, при предвиден в закона максимум до 2 % от размера на тези приходи/. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Обжалваното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и т. 2 и чл. 60, ал. 1, т. 2 и 3 ЗЗК, при спазване на изискванията за кворум регламентирани в чл. 59 от ЗЗК, в законоустановената форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон досежно осъществен състав на нарушението и неговата цел. Въз основа приобщените към преписката доказателства, КЗК е извела обосновани изводи относно релевантните за спора обстоятелства в обжалваната част. Възражението на оспорващия за допуснати от КЗК съществени нарушения на административнопроизводствените правила, предвид "неправилно" приетото, че е "сезирана със сигнали, а не с искане на конкурент", намира опровержение в сигнала и жалбата до КЗК, приложени на стр. 9 -11 от папка приложение № 1 и писмото на КЗП -стр. 12 от папка приложение № 1. Този извод не се разколебава от факта, че жалбата, препратена и от КЗП, е изпратена от служител на "И.-И. У." АД, тъй като последният е действал като потребител, а не като дружество, чийто интереси са засегнати или застрашени от нарушение по ЗЗК, съответно и не е подал искане по смисъла на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Идентични съображения за неоснователност се налагат по твърдението, че "И.-И. У." АД неправилно не бил конституиран като страна и че образувайки служебно производство, по този начин КЗК го лишила от възможност да оспори решението за образуване на производството пред КЗК. Този извод, освен от изложеното по-горе, следва и от разпоредбата на чл. 98, ал. 3 от ЗЗК, че когато производството по глава седма е образувано по сигнал, какъвто е настоящият случай, КЗК приема решение, за което лицето, подало сигнала, се уведомява. По отношение на възражението за незаконосъобразно непредоставен достъп до пълната информация по преписката, което оспорващият счита за "административен произвол", нарушение на правото му на защита и на две решения на СЕС съдът, освен изложеното в двете определения по хода на делото, съответно от 8.07.2015 г. и от 11.01.2016 г. намира, че не е налице нарушение, обосноваващо извод за незаконосъобразност на крайния акт. Този извод се налага от извършената в тази връзка проверка за спазването на правилата на чл. 55, ал. 1, изр. 1 и ал. 2 от ЗЗК в хода на административното производство. Освен това съдът съобрази по искането да се осигури достъп до всички материали по производството пред КЗК и на пълната версия-с незаличени данни на документите, касаещи информация, че последната е предоставена от трети за спора страни, които изрично са поискали опазване на тяхната производствена, търговска или друга защитена от закон тайна. КЗК се е съобразила с четирите алинеи на чл. 55 от ЗЗК-съответно-с изключението за материалите, съдържащи производствена, търговска или друга защитена от закон тайна, предвидено в чл. 55, ал. 1, изр. 1 от ЗЗК и с факта, че в случая туристическата и рекламна агенции са предоставили информация на КЗК с посочени материали, за които са отразили, че съдържат производствена и търговска, т. е. защитена от закон тайна, като са мотивирали твърденията си в тази насока, но не са предоставили материалите и във вариант със заличени данни, счетени за поверителни. От друга страна, правоотношенията във връзка с предоставянето на право на достъп до материалите в производството, са предмет на правна уредба в нормата на чл. 55 от ЗЗК, систематически заложена в общите положения от дял трети в закона, озаглавен "Производство" и по същността си тя е във функционална връзка с етапа на доказване на предявените твърдения за извършено нарушение на правилата на конкуренцията, а в случая не е постановено определение по ал. 2, изр. 3 на чл. 55 от ЗЗК от независимия колективен специализиран регулаторен орган по конкуренцията. В този смисъл напр. определения № 3436 от 26.03.2015 г. по адм. д. № 2669/2015 г. на IV отд. и № 8707 от 24.06.2014 г. по адм. д. № 7180/2014 г. на 5 чл. с-в на ВАС. Горният извод следва и от нормата на чл. 94, ал. 5 от ЗЗК, че след приключване на проучването по производството за установяване на нарушение по глава седма и налагане на санкция, работният екип изготвя доклад, който се представя на наблюдаващия производството чл. на комисията, като страните се уведомяват по реда на АПК за възможността да се запознаят с материалите по преписката, но пак при условията на чл. 55 от този закон. Последно, предвид конкретния обем на документите /материалите/ по производството, до които е отказан пълен достъп и вида на достъпната версия на решението на КЗК- със заличени, в съответствие с чл. 55, ал. 2 от ЗЗК данни, съдът намира, че на оспорващия е осигурено пълноценно осъществяване на правото му на защита, при спазване на правилата за достъп до материалите по производството, предвидени чл. 55 от ЗЗК. Тук е мястото да се посочи, че не е налице и твърдяното противоречие на обжалваното решение на КЗК с правото на Европейския съюз -Директива 2005/29 на Европейския парламент и на Съвета относно нелоялните търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и практиката на Съда на Европейския съюз. Доводите, че процесната кампания не представлявала нелоялна търговска практика по смисъла на тази директива и е в съответствие с добросъвестната търговска практика, предвид цитираните в писмената защита решения С-304/08 и С-540/08 на СЕС, постановени относно тълкуването на посочената директива, са неоснователни, предвид принципното положение, че директивата е вече транспонирана в разпоредбите на Закона за защита на потребителите, а и е неотносима към спора за действия на нелоялна конкуренция, тъй като евентуалното подвеждащо поведение на търговеца по отношение на потребителя няма отношение към деянието по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. С разпоредбите на ЗЗК се защитават интересите на конкурентите. С оглед на конкретно установените по делото обстоятелства нарушаването на забраната по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК обосновано е прието за доказано. Като голословни и неподкрепени с доказателства настоящият състав намира твърденията на оспорващото дружество, че е станало "производствотообект на непропорционално засилено внимание от страна на КЗК" само защото е чуждестранно дружество. Впрочем практиката на ВАС, посочена в настоящото решение, е все по решения на КЗК, касаещи санкционираното поведение на местни дружества. Като неоснователно настоящият състав преценява и твърдението, че органът по конкуренция в настоящия случай е следвало, а не е изследвал съответния продуктов пазар . Този извод се налага от факта, че производството пред КЗК е образувано по нейна инициатива, на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, и по него няма насрещни страни, респ. и за КЗК няма задължение да установява такъв пазар, а оттам и да доказва конкурентните отношения на него. В този смисъл е и константната практика на ВАС по идентични случаи-напр. Решения № 4860 от 14.04.2010 г. по адм. д. № 13709/2009 г. на VII отд. на ВАС и № 12662 от 15.10.2012 г. по адм. д. № 9810/2012 г., 5 чл. с-в на ВАС. Решението е постановено при правилно приложение на материалния закон досежно осъществен състав на нарушение по ЗЗК. Твърденията в жалбата, че не е осъществен съставът на нарушението, за което е наложена имуществената санкция, са неоснователни. С оглед данните по преписката ВАС намира, че с обжалваното решение КЗК обосновано и мотивирано е приела, че е налице фактическия състав на нарушението по глава Седма от закона, и правилно и законосъобразно е ангажирала отговорността на дружеството за поведение, представляващо недобросъвестна търговска практика. Правилно е прието, че това дружество е осъществило нарушението по чл. 36, ал. 3 ЗЗК, тъй като е нарушило забраната да осъществи продажби, свързани с тях обещание за награда и стойност на наградата, значително надвишаваща цената на продаваната стока или услуга. Възраженията на оспорващото дружество, изведени от разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК не държат сметка, че с посочената норма е установена обща забрана за нелоялна конкуренция, която има субсидиарен характер и може да намери самостоятелно приложение само, когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VII от ЗЗК (чл. 30 - чл. 37). В конкретния случай комисията е изследвала поведението на жалбоподателя от гледна точка на забраната за нелоялна конкуренция под формата на нелоялно привличане на клиенти, регламентирана в чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, с която е установена забрана за извършването на продажба, когато заедно с нея се предлага или обещава нещо, чието получаване зависи от: решаване на задачи, ребуси, въпроси, гатанки; събиране на серия от купони и други подобни; разиграване на игри с парични или предметни награди, чиято стойност значително надвишава цената на продаваната стока или услуга. ВАС неведнъж е посочвал, че смисълът на посочената забрана е да предотврати използването на "непазарни" методи за привличане на клиенти и тази норма забранява действията, които въвличат непазарни елементи в процеса на вземане на решение от потребителя дали да купи определена стока или не, и се създават предпоставки да се измести смисъла на икономическата конкуренция, като на заден план останат качествата на стоките и техните цени. По следващото възражение на оспорващото дружество следва изрично да се посочи, че предвиденото в тази норма нарушение по своята правна природа не е резултатно, т. е. за съставомерността на деянието не е необходимо да са настъпили реални вреди. То е формално и за установяването му не се изисква наличие на определен резултат, респективно не се налага изследване на въздействието му върху конкурентите на съответния пазар. Достатъчно за ангажиране отговорността на нарушителя е увреждането да е възможно, вероятно, т. е. да съществува потенциална опасност от негативно засягане интересите на конкурентите в отношенията помежду им в резултат на недобросъвестното търговско поведение на конкретния стопански субект. Иначе казано, за квалифицирането на дадено поведение като нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, не е необходимо да бъде доказано наличието на реално увреждане на интересите на конкурентите в отношенията помежду им - достатъчно е да бъде установена възможност за това . Така напр. в решение на КЗК № 14275 от 1.12.2014 г. по адм. д. № 8051/2014 г., оставено в сила с решение № 3722 от 2.04.2015 г. по адм. д. № 2005/2015 г. на 5 чл. с-в на ВАС, и решение № 4692 от 30.03.2012 г. по адм. д. № 1273/2012 г. на 5 чл. с-в на ВАС. В настоящия случай, след задълбочен анализ всеки от елементите на фактическия състав на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, КЗК е достигнала до законосъобразния извод, че поведението на "Д. И." СА в периода от 28 юли до 17 август 2014 г., свързано с организиране и провеждане на кампания под надслов "Спечели екскурзия до Канарите" на територията на Република България, в която потенциален участник в играта може да стане всеки потребител, закупил продукти на стойност над 100 лв. в една поръчка от електронния магазин на ответното дружество, онлайн или по телефона от центъра за обслужване на клиенти на eMAG, и в която възможността за участие в процесната томбола е обвързана със закупуване на продукт, т. е. покупката е задължително условие за участие и шанс за разпределянето на обещаваната награда, съставлява нелоялно привличане на клиенти. Организирането и провеждането на такава томбола правилно е преценено като недобросъвестен метод за пренасочване на потребителското търсене и увеличение на продажбите на съответните продукти, чрез въздействие върху клиента по начин, създаващ стимул да се закупи стоката поради стойността и вида на наградата. Извършването на продажба, когато с нея се обещава или предлага нещо, чиято стойност многократно надвишава цената на предлаганата стока, е укоримо от гледна точка на правилата на конкуренцията действие. На практика се рекламира награда, като се отклонява вниманието на потребителите от качеството на предлаганата стока и останалите участници на съответния пазар-субекти, извършващи стопанска дейност, сходна с тази на нарушителя, опериращи на територията на страната, се поставят в неравностойно положение като конкуренти. Налице е търговска практика, създаваща нелоялно конкурентно предимство на ответното дружество, което може да доведе до изкривяване на пазарното търсене в негова полза и във вреда на всички останали конкурентни предприятия на пазара на онлайн търговия на дребно на стоки -техника и битова електроуреди и др. Следващите доводи на жалбоподателя, основани на твърдението, че фактически не е осъществил нелоялно привличане на клиенти чрез процесната рекламна кампания, защото оборотът на дружеството през процесния период е намалял, са също неоснователни. Както бе посочено по-горе, констатираното нарушение не е резултатно, т. е. за съставомерността на деянието не е необходимо да са настъпили реални вреди за интересите на конкурентите в отношенията помежду им, а е достатъчно да бъде установена възможност за това. В хипотезата на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК се санкционира самата възможност да се осъществи продажба, продиктувана от получаването на награда, а не с оглед съществените характеристики на закупения продукт, което представлява непазарно средство за привличане на клиенти, отклоняващо вниманието на потребителите от качеството и цената на предлаганата стока, а останалите участници на съответния пазар се поставят в неравностойно положение като конкуренти, като по този начин се създават предпоставки за изместване на реалната и ефективна конкуренция между предприятията. По твърдението на оспорващия, че "по никакъв начин не е целял да увреди конкурентите си, нито да наруши конкуренцията на съответния пазар" следва да се посочи, че за съставомерността на деянието е достатъчен фактът на непазарно стимулиране - самите условия на кампанията водят до несъмнен извод, че поведението на дружеството цели въвличане на потребителите в процесната игра с оглед увеличаване на продажбите. Възражението, че "грешка на служител е причина за поведението" на оспорващото чуждестранно дружество, е иррелевантно за съставомерността на деянието, още повече, че всяко дружество следва да обезпечи спазване на законите на страната, на чийто пазар оперира. Въз основа на коректен анализ на данните по преписката, който извод се налага от представените доказателства, КЗК е извела обоснования извод за наличието на всички елементи от състава на процесното нарушение. Неоснователен е и следващият довод, базиран на твърдението за малозначителност на нарушението, допуснато в резултат на "техническа човешка грешка" досежно включване, или не на ДДС в цената на обещаваната награда и "при неправилно изчислен допустим праг по Решение № 55/29.01.2009 г. на КЗК, която в случая би била 4693.96 лв., т. е. под максимално определения праг". Тук следва да се посочи, че тъй като наградата е туристическа услуга (екскурзия) с местоизпълнение на доставката извън територията на България, то по аргумент от чл. 21, ал. 4, т. 1, б. "в" от ЗДДС, вр. с чл. 86, ал. 3 от ЗДДС, туристическият агент не е начислил дължимия за България ДДС, поради което и стойността на предлаганата награда е 5867,45 лева-тъкмо колкото и самият ответник я е посочил в правилата. Затова и няма основание да се приемат доводите на последния за изключване на този данък от стойността на наградата, при съпоставката й с максималния праг по ЗЗК. Няма основание да се възприеме и възражението за неправилно невключване на основата от 100 лева, при изчисляване на допустимия праг, предвид Решение № 55/29.01.2009 г. КЗК, в което изрично е посочено, "че обещаваната награда има стойност, значително надвишаваща цената на продаваната стока или услуга, ако надвишава със 100 пъти стойността на предлаганата стока или услуга, или с повече от 15 минимални работни заплати за страната" и константната практика на ВАС по тълкуване на критериите за стойност на обещаната награда по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. Словосъчетанието "с повече от" ясно сочи на математическото действие умножение, а не събиране и умножение. Друг е въпросът, че дори и хипотетично да бе верно твърдението, в този случай то не обслужва тезата на защитата. Не намира опора в закона и следващото възражение-за несъобразяване с отново променения размер на минималната работна заплата за страната, осъществен в хода на съдебния процес, предвид нормата на чл. 142, ал. 1 от АПК, регламентираща, че преценката за съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Няма основание да се приеме наличието на хипотезата на втората алинея на посочената норма, тъй като не се касае за установяване на нови факти от значение за делото-новият размер на минималната работна заплата не касае състава на нарушението към момента на извършването му. Друг е въпросът, че КЗК вече е приложила по-благоприятната за нарушителя норма, като е изчислила основата на база приетия с ПМС № 419/17.12.2014 г., считано от 1.01.2015 г. размер на минималната работна заплата за страната, т. е. не към момента на довършване на нарушението, а към момента на постановяване на процесното решение на КЗК. Налага се извод, че при преценката за наличие на втората материална предпоставка, въведена в нормата- стойност на наградата, която значително да превишава цената на стоката, КЗК правилно е съобразила максимумите, фиксирани в решение № 55 от 29.01.2009 г. и прилагайки ги към конкретния случай правилно е приела, че стойността на обещаната награда за екскурзията в Испания ги надвишава значително, т. е. дружеството е нарушило забраната по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК за нелоялно привличане на клиенти. Не намира опора в доказателствата по делото и последното от тази група възражения-за необоснованост на решението, предвид липса на аргументиран анализ на относимите норми на ЗЗК. Напротив, с оглед изложеното по-горе се налага изводът, че КЗК точно е спазила чл. 1, ал. 1 от ЗЗК, като съобразила решението си с целта на закона да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. По тези съображения ВАС намира, че КЗК законосъобразно е квалифицирала действията на дружеството-жалбоподател като нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК и правилно е наложила санкция за него. Нито един от тези изводи не се разколебава от доводите в жалбата и тези, развити от жалбоподателя в съдебното заседание на ВАС, нито от приложените към жалбата и представените в съдебното заседание на ВАС доказателства. Впрочем, по-голямата част от последните, по аргумент от чл. 58, ал. 3 ЗЗК, са били известни на страната по време на производството пред КЗК и тя е имала възможност да ги представи пред административния орган. Жалбата е неоснователна и в частта относно размера на санкцията за извършено нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, предвид правилното му определяне като леко по смисъла на Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с Решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011 г., и при правилния извод за липса на отегчаващи и смекчаващи отговорността обстоятелства. Предвид разпоредбата на т. 17а от методиката за определяне на санкции, визираща размер на имуществената санкция за леки нарушения до 2 %, обоснован е изводът на КЗК, че размерът на санкцията по текста на чл. 36, ал. 3 на ЗЗК следва да възлиза на 1 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за предходната финансова година. С оглед приетия за законосъобразен извод на КЗК за извършени от жалбоподателя нарушения на ЗЗК, то обосновано, на основание чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК, му е наложена имуществена санкция, определена към средния размер. При определяне на размера органът по конкуренция е спазил изискванията на чл. 100, ал. 5 ЗЗК - отчел тежестта и продължителността на нарушението, като приложил правилно утвърдената от него методика. По тези съображения съдът намира, че няма основание тази санкция да бъде изменена в посока намаляване, т. е. да се удовлетвори алтернативното искане на оспорващия. В този смисъл напр. и Решение на КЗК № 14275 от 1.12.2014 г. по адм. д. № 8051/2014 г., оставено в сила с решение № 3722 от 2.04.2015 г. по адм. д. № 2005/2015 г., 5 чл. с-в на ВАС, и решение № 4692 от 30.03.2012 г. по адм. д. № 1273/2012 г., 5 чл. с-в на ВАС. Възражението, че санкцията е необосновано висока и в крайна сметка не кореспондира с тежестта на нарушението, не намира опора в закона. Противно на твърдяното в настоящата жалба, при определяне на размера на имуществената санкция КЗК е взела предвид тежестта на конкретното нарушение, както и липсата на смекчаващи отговорността на дружеството обстоятелства, именно съгласно изискванията на чл. 100, ал. 5 от ЗЗК. Другите твърдяни като смекчаващи отговорността обстоятелства, а именно че: "от деянието не са последвали нито реални, нито хипотетични вреди" и "добросъвестност на поведението -т. е. лишено от цел да се вреди на пазара", са обсъждани с оглед съставомерността и не могат да се преценят като такива. Що се касае за последното твърдение-за съдействието, което дружеството е оказало на КЗК "по време на извършеното разследване", то също не обосновава извод за наличие на смекчаващо отговорността на дружеството обстоятелство, тъй като няма данни то да е активно, извън обхвата на задължението за съдействие по ЗЗК, по смисъла на чл. 18а от Методиката, а и "маловажност на случая" не е предвидена за случаи като настоящия. По изложените съображения оспореното решение е законосъобразно, а жалбата срещу него се преценява като неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото направените от процесуалния представител на оспорващото дружество искане за присъждане на деловодни разноски за настоящата инстанция е неоснователно и следва да се остави без уважение. С оглед своевременно направеното от процесуалните представители на КЗК искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, посл. изм. ДВ, бр. 28 от 28.03.2014.г., жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на тази страна направените по делото разноски в размер на 300 лв. за юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,