Решение № 4906 от 10.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР), чрез процесуален представител, срещу Решение 661 от 03.08.2022 г. на Административен съд (АС) Пазарджик по адм. дело 543/2022 г., в частта, с която съдът е отменил частично негово Решение РД-02-36-503 от 11.05.2022 г. С последното на Община Пазарджик е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор от 31.03.2020 г. с "Пътстрой" ООД, договор от 31.03.2020 г. с "Финвест" ЕООД, договор от 31.03.2020 г. с "Монолитстрой" ЕООД, договор от 31.03.2020 г. с "Сигма-строй" ООД, договор от 31.03.2020 г. с "ТСТ строй" ЕООД и договор от 31.03.2020 г. с "Инерком" ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП); чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 67, ал. 8 ЗОП във вр. с чл. 37 и чл. 39 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП); чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1 буква "а" и чл. 63, ал. 1, т. 1, буква "а" ЗОП; чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във вр. с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП; чл.107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП; чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 3 и чл. 64, ал. 1, т. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014- 2020 г., счита решението в обжалваната му част за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, 3 АПК. Сочи, че в съответствие с принципа за некумулиране на финансовите корекции, с оспорения акт е определена една обща корекция за всички нарушения, в размер на 25 % върху допустимите разходите по всеки от шестте договора, поради което неправилно съдът е приел, че част от административния акт е незаконосъобразна. Относно нарушението по чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. а и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а ЗОП, оспорва извода на съда, че решението в тази част е незаконосъобразно. Според касатора, разделянето на изискванията за минимален опит в рамките съответно на пет и три години е в нарушение на чл. 3, ал. 1 ЗОП, като по този начин възложителят е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултата на инженеринг, изпълнен през последните пет години, в съответствие с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП. Относно нарушението по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във вр. с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, оспорва извода на съда за липса на нарушение. Сочи, че чрез спорното изискване са възпрепятствани от участие оференти, разполагащи с технически ръководител, чиято професионална квалификация съответства на предвидената в закона, но е различна от посочената от възложителя. Счита за ограничително и изискването експертът да отговаря на изискването на чл. 163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ) на етап подаване на оферти. Относно нарушението незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция 17 и 19 оспорва извода на съда, че констатираното несъответствие е несъществено. Сочи, че възложителят е поставил конкретен критерий за подбор, на който избраните за изпълнители участници не отговарят, а комисията не се е съобразила с този факт, поради което избраните изпълнители по обособена позиция 17 и 19 не отговарят на критериите за подбор и е следвало да бъдат отстранени от процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Това не е извършено, поради което е налице нарушение. Относно нарушението незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция 1, твърди, че преди сключване на договора с Пътстрой ООД, участникът не е представил документите, удостоверяващи наличие на професионален опит в областта на услугите по работно проектиране/осъществяване на авторски надзор за минимум един обект. Сочи, че в представената референция за експерта няма данни за изготвяне на технически проект по част Геодезия и вертикална планировка на сграда, нито за осъществен авторски надзор, както е изискано в т. 2.1.4.3. от документацията за участие, поради което е налице несъответствие с критериите за подбор, посочени от възложителя. Според касатора, възложителят не е установил наличие на пречка за сключване на договор за обществена поръчка съгласно чл. 112, ал. 2 и 3 ЗОП и е сключил договор с избрания изпълнител. Относно нарушението незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция 8, касаторът твърди, че преди сключване на договор участникът Инерком ЕООД не е представил доказателство за изпълнение на изискването по т. 2.1.4.3 от документацията за участие за експерта по част Геодезия и вертикална планировка, а с представената референция не се удостоверява критерият за подбор, свързан с изпълнение на съответните функции в екипа, тъй като липсва информация относно изпълнение на авторски надзор от експерта. Сочи, че липсват данни за доказване от страна на участника на осъществен авторски надзор и по отношение на друг експерт от екипа, за който са представени три референции, които се отнасят за проектиране и изпълнение на авторски надзор по част ОВК, но няма данни за упражняване на авторски надзор по останалите части, за които лицето е ангажирано - Енергийна ефективност, ПУСО, Пожарна безопасност и ПБЗ. Според касатора възложителят не е установил наличие на пречка за сключване на договор за обществена поръчка по смисъла на чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП и е сключил договор с избрания изпълнител. Относно нарушението незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция 19, сочи, че преди сключване на договора за обществена поръчка участникът Сигма-строй ООД не е представил документи, доказващи изпълнение на изискването по т. 2.1.4.3 от Документацията за участие за експерта по част Геодезия и вертикална планировка, а в представената референция, издадена от Община Пазарджик няма данни за изготвяне на технически проект по част Геодезия и вертикална планировка на сграда, нито за осъществен авторски надзор, поради което е налице несъответствие с критериите за подбор, посочени от възложителя. Прави искане решението да бъде отменено, в обжалваната част. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение, като прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски. Ответникът по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г." Община Пазарджик, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане решението да бъде оставено в сила в обжалваната част. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Постъпила е и касационна жалба от Община Пазарджик, чрез процесуален представител, срещу Решение 661 от 03.08.2022 г. на АС Пазарджик по адм. дело 543/2022 г., в частта, с която съдът е потвърдил Решение РД-02-36-503 от 11.05.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР. Касационният жалбоподател Община Пазарджик, счита решението в обжалваната му част за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано отменителни основания по чл. 209, 3 АПК. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 5 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, съответно б. а и б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), касаторът твърди неправилна правна квалификация на нередността. Счита за неправилен извода на съда за наличие на нарушение. Сочи, че действително има разминаване във формулировката на конкретния критерий, но не би могло да се приеме наличието на неяснота за потенциалните участници какво е съдържанието на критерия за подбор. Според касатора, след като в документа, определен в разпоредбата на чл. 59, ал. 5 ЗОП като такъв, в който се посочват критериите за подбор, ясно, точно и еднозначно e посочен спорният критерий, необосновано е прието, че за потенциалните участници не е ясно какъв експерт следва да предложат в процедурата. По отношение на нарушението касаещо изискването към офертите на участниците обединения, твърди, че съдът не е обсъдил доводите на Общината, че посоченото изискване не попада в обхвата на т. 11, съответно б. а и б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като изискването на документ за регистрация по БУЛСТАТ и неговото непредставяне не е основание за отстраняване, не е в обхвата на критериите за подбор и на критериите за възлагане, нито би било от значение за условията за изпълнение на поръчката или съобразяване с техническата спецификация. Сочи, че в конкретния случай е налице техническа грешка и възложителят не е нарушил нормите на чл. 37 и чл. 39 ППЗОП. Счита за противоречиво решението на съда и относно липсата на указания за чуждестранните лица. Прави искане решението да бъде отменено, в обжалваната част. Ответникът по касационната жалба на Община Пазарджик - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане решението да бъде оставено в сила в обжалваната част. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба на Община Пазарджик и основателност на жалбата на ръководителя на УО на ОПРР. Върховният административен съд счита касационните жалби за допустими подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, а по същество за основателни За да се произнесе по съществото на спора, настоящият състав съобрази следното: За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че: На 12.03.2020 г. между Община Пазарджик и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик - Етап II", съгласно който на Общината е предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер на 3 637 331, 50 лв. На 18.06.2019 г., с Решение 1320, кметът на Община Пазарджик е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик - II Етап" по ОП "Региони в растеж" 2014 2020 г." с 20 обособени позиции. Документацията по процедурата е публично достъпна на електронната страница на общината: https://pazardzhik.bg/bg/izpalnenie-na-inzhenering-proektirane-avtorski-nadzor-i-stroitelno-montazhni-raboti-v-shest-mnogofamilni-zhilishtni-sgradi-v-gr-pazardzhik-po-proe/. В резултат от проведената процедура са сключени следните договори по Обособени позиции 1, 6, 8, 17, 19 и 20 (предмет на осъществената проверка от РУО): Договор BG16RFOP001-1.013-0006-C01-S-01 от 31.03.2020 г. с изпълнител Пътстрой ООД, [ЕИК], на стойност 294 196 лв. без ДДС, предмет на договора: за обособена позиция 1 Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. Княз Александър Батенберг 20, 22. Договор BG16RFOP001-1.013-0006-C01-S-04 от 31.03.2020 г. с изпълнител Финвест ЕООД,[ЕИК], на стойност 151 430 лв. без ДДС, предмет на договора: за обособена позиция 6 Многофамилни жилищни сгради с адрес: гр. Пазарджик, ул. Никола Вапцаров 12, 14. Договор BG16RFOP001-1.013-0006-C01-S-05 от 31.03.2020 г. с изпълнител Инерком ЕООД, [ЕИК], на стойност 206 320 лв. без ДДС, предмет на договора: за обособена позиция 8 Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. Освобождение 8. Договор BG16RFOP001-1.013-0006-C01-S-11 от 31.03.2020 г. с изпълнител Монолитстрой ЕООД [ЕИК], на стойност 57 474 лв. без ДДС, предмет на договора: за обособена позиция 17 Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. Найден Геров 7. Договор BG16RFOP001-1.013-0006-C01-8-13 от 31.03.2020 г. с изпълнител Сигма-строй ООД, [ЕИК], на стойност 92 233 лв. без ДДС, предмет на договора: за обособена позиция 19 Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. Стоян Бакърджиев 10, 12. Договор BG16RFOP001-1.013-0006-C01-S-14 от 31.03.2020 г. с изпълнител ТСТ строй ЕООД, [ЕИК], на стойност 131 140 лв. без ДДС, предмет на договора: за обособена позиция 20 Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. Йордан Ненов 7. На 20.12.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 2020 г." е уведомил Община Пазарджик за получен сигнал за нередности и откриване на процедура за определяне на финансова корекция по сключените договори. На 29.12.2022 г. Община Пазарджик е представила възражение. На 11.05.2022 г., с Решение РД-02-36-503, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 2020 г.", на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), е определил на Община Пазарджик финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор от 31.03.2020 г. с "Пътстрой" ООД, договор от 31.03.2020 г. с "Финвест" ЕООД, договор от 31.03.2020 г. с "Монолитстрой" ЕООД, договор от 31.03.2020 г. с "Сигма-строй" ООД, договор от 31.03.2020 г. с "ТСТ строй" ЕООД и договор от 31.03.2020 г. с "Инерком" ЕООД, за нередности за следните нарушения: По делото е приложена Заповед РД-02-14-1116/31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на издателя на акта за ръководител на Управляващия орган. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Във връзка с първото констатирано нарушение съдът е приел, че изискванията по отношение на образованието на техническия ръководител на обекта са поставени по различен начин в обявлението и в документацията за участие, което е създало неяснота у потенциалните участници в процедурата какъв експерт да предложат. Приел е, че е осъществено нарушение на чл. 59, ал. 5 ЗОП. По отношение на второто нарушение съдът е приел за правилен извода на административния орган за наличие на нередност. Приел е, че данните, относно регистрираните по БУЛСТАТ субекти, се вписват в Регистър БУЛСТАТ към Агенцията по вписванията, който по силата на чл. 15, ал. 6 от Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност (ЗОАРАКСД) е публичен. В тази връзка е направен извод, че изискването за предоставяне на документи, удостоверяващи вписването в регистъра или извлечение от този регистър противоречи на чл. 67, ал. 8 ЗОП. По аргумент на чл. 37 и 39 ППЗОП е приел, че не е налице задължение за представяне на тези документи. Установено е, че липсват и указания относно обединенията - чуждестранни участници. Във връзка с третото нарушение съдът е приел, че не е налице ограничителен критерий, тъй като възложителят не е указал никъде в документацията, че опит в проектирането не може да се докаже чрез инженеринг. Направен е извод, че в тази част процесното решение се явява незаконосъобразно и следва да бъде отменено. За незаконосъобразно е прието и решението, в частта относно четвъртото нарушение. Прието е, че в обявлението е налице препращане към чл. 163а ЗУТ, което е посочено като еквивалентно образование, което следва да притежават техническите ръководители. След анализ на изискванията на възложителя и посочената разпоредба съдът е приел, че макар да не е посочена конкретна алинея, възложителят е уточнил изрично на кои минимални условия следва да отговаря техническият ръководител. Според съда доказването на процесния критерий за подбор ще се извърши чрез деклариране в ЕЕДОП, като декларирането на позицията има за цел само да обяви факта, че оферента разполага с техническо лице, отговарящо на изискванията на възложителя, изброени изрично, а няма за цел да възлага на участниците задължително представяне на сключен трудов договор между строителя и техническия ръководител на обекта. Прието е още, че липсва изискване за наличие на призната правоспособност към момента на подаване на офертата, тъй като чл. 163а ЗУТ е визиран общо и се отнася до еквивалентното образование на чуждестранното лице. Направен е извод, че решението в тази част противоречи на материалния закон и следва да бъде отменено. За незаконосъобразно и в противоречие с целта на закона е прието решението и в частта досежно петото и шестото нарушение. Според съда, щом предложените експерти имат изпълнени обекти, независимо дали е сграда, или улица, и притежават пълна проектантска правоспособност, то същите отговарят на критерия за подбор. Приел е, че ефективното осъществяване на дейностите по проектиране и осъществяване на авторски надзор е обезпечено от поставеното изискване за притежаване на проектантска правоспособност, както и от описаното в ЕЕДОП на участниците, че експертите притежават пълна такава и са изпълнили проектиране и авторски надзор на обект. Направен е извод за незаконосъобразност на решението и в тези части. По отношение на седмото и деветото нарушение съдът е приел, че за процесните експерти е представена референция, издадена от Община Пазарджик, както и отделен ЕЕДОП, в който в е записано, че са изпълнили тези обекти. По аргумент на чл. 67, ал. 8 ЗОП е прието, че възложителят е бил наясно, че лицето има опит като проектант по съответната част, тъй като същият е изпълнявал тази функция на посочените в референцията обекти, и е наясно с професионалната му компетентност и опит в областта на подобни услуги. Направен е извод, че въз основа на приетите по делото писмени доказателства може да се установи, че именно процесния експерт е изготвил технически проект по част Геодезия и вертикална планировка, както и е осъществило авторски надзор. С оглед на гореизложеното, процесното решение в тези части е прието за незаконосъобразно. По отношение на осмото нарушение е приел, че макар и в издадената от Община Чипровци референция да не е видно по коя част е работел предложеният експерт, с оглед проектантската му правоспособност по част Геодезия и това, че е бил изпълнител на проектантски дейности, то с така представената референция лицето доказва опит в областта на услугите по работно проектиране/осъществяване на авторски надзор за минимум един обект. Посочил е, че проектантите с пълна проектантска правоспособност могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране без ограничения по вид и размер в съответствие с придобитата професионална квалификация, а в конкретния случай лицето е вписано в Регистъра на КИИП в професионална секция Геодезия и приложна геодезия. По отношение на извода, че липсват данни за осъществен авторски надзор за другия експерт е приел, че авторският надзор се извършва единствено и само от проектанта и затова този, който изработва работния проект, следва да осъществи и авторския надзор. Според съда, след разглеждане на всички представени документи и направена проверка както на доказателствата, така и на общодостъпни данни, комисията правилно е приела, че лицата са изпълнили поне един обект за съответната функция, за която са предложени. С оглед на гореизложеното и в тази си част процесното решение е прието за незаконосъобразно и следва да бъде отменено. С тези мотиви съдът е отменил решението в приетите за незаконосъобразни части и е потвърдил същото в останалите му части. Решението е неправилно. Спорът по делото е за наличието на втория и третия от елементите на фактическия състав на приетите с административния акт нередности нарушенията и финансовото им влияние върху бюджета на Съюза. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 5 ЗОП: По делото е безспорно установено, че е налице несъответствие между критерия за подбор, посочен в обявлението и в документацията, касаещ изискуемото образование на техническия ръководител. Посоченото разминаване ръководителят на УО е квалифицирал като нарушение на чл. 59, ал. 5 ЗОП и същевременно като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП. Посочил е, че несъответствието създава неяснота в потенциалните участници в процедурата какъв експерт да предложат. Счел е, че изискването ограничава кръга на потенциалните участници има разубеждаващ ефект, а участниците са в затруднение да разберат дали отговарят на критерия за подбор. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 5 ЗОП възложителите посочват критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9 и 13 в поканата за участие в преговори. С критериите за подбор се определят минималните изисквания за допустимост. В случая не се спори, че възложителят е посочил критерии за подбор, включително и касаещи образованието на техническия ръководител в обявлението за обществената поръчка. Несъответствието на съдържанието на посочен в обявлението критерий за подбор, със съдържанието на критерия в документацията за обществена поръчка не съставлява нарушение на чл. 59, ал. 5 ЗОП, доколкото в разпоредбата не се съдържа изискване критериите за подбор за са посочени по един и същи начин навсякъде в документите за обществената поръчка. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посоченото несъответствие би дало предимство или необосновано би ограничило участието на лица в обществената поръчка. Посочено е, че то е неясно и оказва пряко влияние върху процеса по вземане на решение за участие в процедурата от евентуално заинтересованите икономически оператори. Не се твърди също, че изискването не е съобразено с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Предвид това не е установено и твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Липсата на доказана по делото нередност, осъществена чрез соченото от органа нарушение на Закона за обществените поръчки прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ. По нарушението на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 67, ал. 8 ЗОП, във вр. с чл. 37 и чл. 39 ППЗОП: По делото е установено, че по отношение на участниците обединения възложителят е изискал, ако обединението е регистрирано по БУЛСТАТ преди датата на подаване на офертата за обществената поръчка, към офертата да се представи документ, удостоверяващ това обстоятелство, или извлечение от електронния регистър БУЛСТАТ. Изискването се намира в Раздел II, 2. 1 "Изисквания към участниците", т. 2.1.1 "Общи изисквания" от документацията за участие в процедурата. Съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 8 ЗОП възложителят няма право да изисква документи, до които има достъп по служебен път или чрез публичен регистър, или могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите членки. Правилно административният орган и първоинстанционният съд са посочили, че данните относно регистрираните по БУЛСТАТ субекти се вписват в Регистър БУЛСТАТ към Агенцията по вписванията. Тъй като по силата на чл. 15, ал. 6 ЗОАРАКСД до този регистър е предоставен публичен, безплатен, електронен достъп, изискването на възложителя за предоставяне на документи, удостоверяващи вписването в регистъра или извлечение от този регистър, противоречи на разпоредбата на чл. 67, ал. 8 ЗОП. Правилен е изводът, че изискване за представяне на документ удостоверяващ, че обединението е регистрирано по БУЛСТАТ не е предвидено и в разпоредбите на чл. 37 и чл. 39 ППЗОП. С оглед на характера на нарушението, довело до необоснована административна тежест за участващите в процедурата регистрирани обединения, при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността. Неизпълнението на посоченото изискване е предвидено като основание за отстраняване в процедурата. В края на Раздел 2.1 "Изисквания към участниците" от документацията и преди раздел 2.2 "Срок на валидност на офертите", се съдържа забележка, че "Участникът ще бъде отстранен от участие в процедурата за възлагане на настоящата обществена поръчка, ако не отговаря на някое от горните изисквания". Поради това нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а (за обособени позиции 1,6,17,19 и 20) и т. 11, б. б (за обособена позиция 8) от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По нарушението чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1 б. "а" и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП: В обществената поръчка възложителят е поставил изискване участникът да е изпълнил проектиране, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка, през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата и да е изпълнил строително-монтажни работи СМР строителство и/или инженеринг на дейности, идентично/и или сходно/и с предмета на обществената поръчка, през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата. Първоинстанционният съд е приел поставения критерий за подбор опит в проектирането от последните три години за законосъобразен, тъй като ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг те представляват строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП и относимия период за опит е пет години. Този извод на първоинстанционния съд е неправилен, в противоречие с поставения критерий за подбор. Видно от съдържанието на поставения критерий бенефициерът е изискал опит в проектирането и опит в "изпълнението на строително-монтажни работи". За опита в изпълнението на строително-монтажни работи изрично е посочил, че може да бъде придобит както при изпълнение на строителство, така и при изпълнение на строително-монтажни работи в рамките на инженеринг. За опита в проектирането не е поставил това уточнение. Поради това опитът в проектирането, независимо дали е придобит в резултат на самостоятелна услуга по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП или като част от строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП, т. е. като част от инженеринг, изискването е да е придобит в рамките на период от три години. Именно това сочи органът като нарушение, защото по този начин се изключва възможността опитът в проектирането да бъде придобит в един по-продължителен период от пет години, когато е придобит в рамките на инженеринг. В случая, фактът, че опитът в строителството ще бъде ценен в рамките на петте години не води до извод за възможност и опит в проектирането да бъде ценен в рамките на пет години при този начин на формулиране на изискването. Горното прави правилен извода на органа за осъществено нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква "а" във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1 буква "а" ЗОП. С оглед на характера на нарушението, при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а (за обособени позиции 1,6,17,19 и 20) и т. 11, б. б (за обособена позиция 8) от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По нарушението и на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5, във вр. с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП: В обявлението за обществената поръчка, по отношение на техническия ръководител е поставен критерий за подбор да има завършено висше образование с придобита образователно квалификационна степен "Магистър" специалност "Строителство на сгради и съоръжения"/"Промишлено и гражданско строителство", или еквивалентно и отговарящ на изискванията на чл. 163а ЗУТ. Противно на приетото от първоинстанционния съд изискванията техническият ръководител да има завършено висше образование с придобита образователно квалификационна степен "магистър" специалност "Строителство на сгради и съоръжения"/"Промишлено и гражданско строителство", или еквивалентно и да отговаря на изискванията на чл. 163а ЗУТ са дадени кумулативно. Позоваването на текста на чл. 163а ЗУТ не изключва поставеното от възложителя изискване за определена образователно квалификационна степен, а именно - "Магистър" и за конкретна специалност "Строителство на сгради и съоръжения"/"Промишлено и гражданско строителство". Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ изрично предвижда, че технически правоспособни лица са и "инженер", "архитект" и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Поставянето на изискване спрямо "Техническия ръководител" да бъде единствено "магистър" - специалност "Строителство на сгради и съоръжения"/ Промишлено и гражданско строителство" е ограничително спрямо лицата, отговарящи на предвидените в ЗУТ условия за упражняване на съответната дейност. Правилно е приетото от административния орган, че изискването техническият ръководител да отговаря на изискванията регламентирани в чл. 163а ЗУТ, на етап подаване на оферта, също се явява ограничително. Съгласно чл. 163а, ал. 1 ЗУТ строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Изискването е ограничително спрямо участниците в обществената поръчка, които разполагат с лице, което отговаря на изискванията за технически ръководител, но не е назначено на трудов договор към момента на подаване на офертата. Съгласно чл. 163а, ал. 3 ЗУТ извън случаите по ал. 2 техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон. В случая поставеният от възложителя критерий за подбор, тълкуван в съответствие с цитираната разпоредба от ЗУТ, сочи на допуснато неравно третиране на чуждестранните лица, тъй като още на етапа на подаване на офертата по отношение на тях се изисква да разполагат с предварително призната по реда и при условията на националния закон правоспособност (професионална квалификация). На етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което, с риск да има разубеждаващ ефект, не следва да се изисква член на екипа му да има призната/легализирана диплома още в предварителната фаза на процедурата. Фактът, че възложителят никъде изрично не е поискал чуждестранните лица да имат легализирана диплома, не променя обстоятелството, че такова изискване е поставено с препратката към чл. 163а ЗУТ. Това условие следва да се въведе към изпълнителя, доколкото не е пряко относимо към установяване на техническите възможности на участниците, а към реалното изпълнение на поръчката, обусловено от правомерното сключване на договора. На етап "допустимост" участникът не би могъл да има очаквания, че ще бъде избран за изпълнител, поради което за него процедурата по легализиране на дипломата на член от екипа му - чуждестранно правоспособно лице, годно да извършва техническо ръководство на строежа, представлява необоснована административна тежест и несъмнено има разубеждаващ ефект. Действително, на етап подаване на оферта, възложителят не е изискал от кандидатите да представят легализирана диплома по чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, но видно т. III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" от Обявлението за обществената поръчка е изискал от тях да декларират наличието на такава. Там, след поставените изисквания към техническия ръководител, възложителят е посочил, че "Участникът попълва Раздел В: "Технически и професионални способности" в част IV. Критерии за подбор от Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП)". Поставените от възложителя ограничения не са обосновани нито от предмета и количеството, нито от обема на обществената поръчка. Поради това правилно органа е приел, че е налице осъществено от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Нарушението е ограничило възможността за участие в процедурата на лица, които не разполагат с технически ръководител, със завършено висше образование с придобита образователно квалификационна степен "магистър" специалност "Строителство на сгради и съоръжения"/"Промишлено и гражданско строителство" или които не разполагат с лице, назначено на трудов договор към момента на подаване на офертата. То е довело и до необоснована административна тежест за участващите в процедурата лица, чиито технически ръководители са чуждестранни лица. При прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10, б. а (за обособени позиции 1,6,17,19 и 20) и т. 11, б. б (за обособена позиция 8) от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно посочената разпоредба нередност по нея е налице при използване на критерии за подбор, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания. Посоченото е валидно единствено за въведения критерий за подбор по чл. 163а, ал. 3 ЗУТ, касаещ изискването чуждестранните лица да разполагат с призната по реда и при условията на националния закон правоспособност на етапа на подаване на офертата. Останалите въведени от възложителя критерии за подбор, касаещи ограничението в изискуемото образование на техническия ръководител и изискването той да бъде назначен на трудов договор на етапа на подаване на офертата, не са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, поради което не могат да бъдат квалифицирани като нередност по т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По нарушението на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП -незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция 17 и 19: В т. 2.1.4.3. от документацията и в обявлението, възложителят е поставил следното изискване към участниците: Участникът да разполага с Екип от експерти - проектанти, притежавали проектантска правоспособност съгл. чл. 230 ЗУТ и ЗКАИИП или еквивалентни, които да изпълняват услугата - работно проектиране и осъществяване на авторския надзор и чиято компетентност следва да покрива спецификата на поръчката, като минимум: Проектант по част Архитектура, Проектант по част Конструктивна, Проектант по част Геодезия и вертикална планировка, Проектант по част Пожарна безопасност - ПБ, Проектант по част План за безопасност и здраве - ПБЗ, Проектант по част Електро, Проектант по част ОВиК",Проектант по част ВиК", Проектант по част Енергийна ефективност, Проектант по част План за управление на строителните отпадъци - ПУСО". Всяко от лицата, с които участникът изпълнява поставеното изискване по точка 2.1.4.3., следва да притежава професионален опит в областта на услугите по работно проектиране / осъществяване на авторски надзор за минимум един обект. Под професионален опит по работно проектиране/осъществяване на авторски надзор следва да се разбират проектантски услуги във връзка със съответните функции в екипа за изпълнение на услугата на конкретен експерт, свързани с изработване на технически проект в областта на проектирането на сгради и осъществяване на авторски надзор на същия, или еквивалентни. За обособени позиции 17 и 19, спечелилите участници са посочили за проектанти по част Геодезия и вертикална планировка експерти, за които е описано изпълнение на улици, но не и на сгради, поради което административният орган е приел, че същите не съответстват на поставения от възложителя критерий за подбор. Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че предметът, сложността и обема на поръчката не предполагат евентуално завишени изисквания за опит, поради което комисията правилно е преценила, че щом лицата имат изпълнени обекти независимо дали на сграда или улица и притежават пълна проектантска правоспособност, то отговарят на критерия за подбор. В тази връзка правилно административният орган е съобразил дефиницията дадена в документацията за професионален опит по работно проектиране/осъществяване на авторски надзор, в която изрично е посочено изработване на технически проект в областта на проектирането на сгради. Неправилен е и изводът на първоинстанционния съд, че възложителят разполага с оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор, поради което преценката на комисията е правилна и не е налице нарушение. Възложителят е поставил конкретен критерий за подбор, на който избраните за изпълнители участници по обособени позиции 17 и 19 не отговарят, поради което е следвало да бъдат отстранени. Предвид гореизложеното правилен е изводът на административния орган за осъществено нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП по двете обособени позиции. С оглед на характера на нарушението, при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По нарушението на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 3 и чл. 64, ал. 1, т. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП - незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция 1 и 19: Съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представя списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата. В случая възложителят е изискал наличието на определен професионален опит на експерта по част Геодезия и вертикална планировка и този опит е следвало да бъде доказан от избрания изпълнител чрез представяне на документи, удостоверяващ този факт. За предложеният от участниците определени за изпълнители по обособена позиция 1 и 19 експерт по част Геодезия и вертикална планировка - инж. О. Василев, е приложена референция (Референция 287/25.07.2019 г. и по двете обособени позиции), издадена от Община Пазарджик, от която не е видна функцията на експерта при изпълнение на описания в нея обект. Административният орган е приел, че преди сключване на договорите, участниците определени за изпълнители по обособена позиция 1 и 19 не са представили документите, удостоверяващи наличие на професионален опит в областта на услугите по работно проектиране/осъществяване на минимум един обект. Първоинстанционният съд е приел, че в съответствие на чл. 67, ал. 8 ЗОП възложителят е установил, че участниците отговарят на критерия за подбор, поради което правилно не е приложил чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП и е сключил договори с избраните изпълнители. Според съда, възложителят е бил наясно, че предложения експерт има опит като проектант по съответната част, тъй като същият е изпълнявал тази функция на посочените в референцията обекти, възложени от Община Пазарджик и е наясно с професионалната му компетентност и опит в областта на подобни услуги. Този извод е неправилен. От представената референция безспорно не е видна функцията на експерта при изпълнение на описания в нея обект, като няма данни за изготвяне на технически проект по част Геодезия и вертикална планировка на сграда, нито за осъществен авторски надзор, както е изискано в т. 2.1.4.3. от документацията за участие. Съответствието с изискванията на възложителя се преценява към участниците по всяка обществена поръчка отделно. В случая липсват констатации на комисията фактът за наличие на изискуемия опит на процесния експерт да е известен на членовете на комисията, същият да е надлежно удостоверен и проверен, за което да е оставено следа. Приетото от съда, че възложителят е бил наясно, че лицето има опит като проектант по съответната част, тъй като същият е изпълнявал тази функция на посочените в референцията обекти, възложени от Община Пазарджик, никъде не е удостоверено, поради което и няма как да се приеме за обосновано. Никъде в протоколите и доклада от дейността на комисията не е описано извършването на проверка или констатации за служебно известна на помощния орган информация. От друга страна в случая липсва изискуем документ, т. е. не е възможно да се проверява информация, която не е налична в офертата. Всяко позоваване на информация, която не се съдържа в техническото предложение на участника би довела до промяна в същото, в случая допълване, което е забранено с разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП. В тази връзка позоваването на чл. 67, ал. 8 ЗОП е неоснователно. Разпоредбата е неотносима към оценката на съответствието на техническите предложения на участниците с поставените изисквания на възложителя. C оглед изложеното правилен е изводът на административния орган, че е налице нарушение на чл. чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 112, ал. 2, т. 3 и чл. 64, ал. 1, т. 6 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. С оглед на характера на нарушението, при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По нарушението на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 3 и чл. 64, ал. 1, т. 6 във вр. с чл .2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП - незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция 8: Административният орган е приел, че преди сключване на договора, участникът избран за изпълнител по обособена позиция 8 не е представил доказателство за изпълнение на изискването по т. 2.1.4.3 за експерта по част Геодезия и вертикална планировка - инж. К. Шаламанов. За предложения експерт е представена референция, издадена от Община Чипровци, съгласно която проектантът е участвал като изпълнител на проектантски дейности, без да е посочено в какво се изразяват същите и по коя част е работил. Установено е също така, че липсват данни за доказване от страна на участника на осъществен авторски надзор и по отношение на друг експерт от екипа - инж. П. Лалева, за който са представени три референции, в които няма данни за упражняване на авторски надзор по частите Енергийна ефективност, ПУСО, ПБ и ПБЗ. Според първоинстанционния съд, въпреки че от издадената от Община Чипровци референция не е видно по коя част е работел инж. Шаламанов, с оглед проектантската му правоспособност по част Геодезия и това, че е бил изпълнител на проектантски дейности, логичен е изводът на възложителя, че с така представената референция лицето доказва опит в областта на услугите по работно проектирането/осъществяването на авторски надзор за минимум един обект. По отношение на изпълнение на критериите от другия експерт от екипа инж. Лалева, съдът е приел, че с извършената служебна проверка възложителят правилно е преценил, че инж. Лалева е осъществила и авторски надзор на посочените обекти. Тези изводи на съда са неправилни. Чрез представената референция за инж. Шаламанов не се удостоверява критерият за подбор, свързан с изпълнение на съответните функции в екипа и не е налична информация относно изпълнение на авторски надзор. Посоченият от документацията текст за участие изрично указва, че изискването за осъществяване на проектиране и осъществяване на авторски надзор е кумулативно. Също така, липсват данни за доказване от страна на участника на осъществен авторски надзор и по отношение на инж. П. Лалева. Никъде в протоколите от работата на комисията няма данни, как комисията е достигнала до извода, че инж. Шаламанов отговаря на критериите за подбор, посочени в документацията, както и няма данни за служебната проверка, от която се счита, че е установено съответствието на инж. Лалева с изискванията на възложителя за упражняван авторски надзор по спорните части. C оглед изложеното правилен е изводът на административния орган, че е налице нарушение на чл. чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 112, ал. 2, т. 3 и чл. 64, ал. 1, т. 6 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. С оглед на характера на нарушението, при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Предвид изложеното оспореният административен акт се явява законосъобразен. В тази връзка следва да се посочи, че съгласно изричната разпоредба на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, когато са установени две или повече нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ се определя една финансова корекция за всички нередности, които засягат един и същ допустим разход. Размерът на дължимата от бенефициера финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. В акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Това е основанието на финансовата корекция, което чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ визира. Но така установеното основание наличието на нередност, има само установително действие, не и само по себе си разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата корекция не може да възникне задължение за нея. С оглед на това едва след определянето и на размера на финансовата корекция за всяка от установените нередности и след преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ органът разпорежда (задължава) бенефициера да изпълни една от определените финансови корекции, т.е. задължение за бенефициера създава разпоредителната част на акта, която определя въз основа на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ размер на дължимата от всички определени по основание и размер финансови корекции. Именно това е ликвидното определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на бенефициера с решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Когато се установи липса на нередност за едно от посочените в акта нарушения, а по отношение на останалите се установи, че е налице нередност, то това е само едно от нарушенията, посочени в мотивите на акта за определяне на финансовата корекция. То не е част от неговата разпоредителна част, не поражда самостоятелно правни последици, не съставлява само по себе си отделен предмет, годен за обжалване, и следователно не подлежи на самостоятелна отмяна. В случая в съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, установената от съда липса на нередност за едно от нарушенията не води до промяна на определения размер на финансовата корекция. Касационната жалба на ръководителя на УО се явява основателна и съдът следва да отмени решението на първоинстанционния съд, в частта с която административният акт е отменен. Относно частта на решението, с която административният акт е потвърден, следва да се посочи, че диспозитивът на постановеното от първоинстанционния съд решение е неправилен. Съгласно чл. 172, ал. 2 АПК правомощията на първоинстанционния съд при произнасяне по същество на спора се свеждат до това да обяви нищожността на оспорения административен акт, да го отмени изцяло или отчасти, да го измени или да отхвърли оспорването. В настоящия случай съдът е потвърдил административния акт в останалата му част, каквото правомощие по отношение на предмета на делото посочената разпоредба на АПК не предвижда. Предвид посоченото касационната жалба на Община Пазарджик е основателна, но по различни от изложените в нея съображения. Решението, в частта с която административният акт е потвърден също следва да бъде отменено. Ето защо следва да се постанови решение, с което да се отмени постановения съдебен акт в цялост и вместо него да отхвърли жалбата на Община Пазарджик срещу административния акт. С оглед изложеното настоящият състав следва да отмени постановения съдебен акт в цялост и вместо него да отхвърли жалбата на Община Пазарджик. С оглед крайния изход на спора и на основание чл. 143 АПК, ответникът следва да бъде осъден да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът-касатор, претендираните разноски в общ размер от 200,00 лева - по 100,00 лв. за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции, определен съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Така мотивиран, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд