Решение № 14168 от 23.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1065/2010 г.

Решение № 14168 от 23.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1065/2010 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба на "Енергопроект Хидроенергетика" АД, гр. София срещу решение № 1319 от 10.12.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-907/2009 г. С обжалваното решение е отменено решението на възложителя по чл. 73 ЗОП за определяне на изпълнител и процедурата е върната от етапа на разглеждане, оценяване и класиране на участниците в съответствие с изискванията на закона и мотивите на решението. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспореният акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът кмета на община Търговище не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - Обединение "Търговище Аква проект" с участници "Интеладвайзърс" ЕООД и "ВАГ" ООД, не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Обединение "Търговище Аква проект" с участници "Интеладвайзърс" ЕООД и "ВАГ" ООД срещу решение № 3-01-952 от 28.09.2009 г. на заместник-кмета на община Търговище, с което е избран изпълнител на обществената поръчка, открита с решение № 3-01-714 от 30.07.2009 г. с предмет: "Изготвяне на предварителни проучвания, геодезично, инженерно-геоложко и хидрогеоложка проучване, анализ на ползите и разходите, идеен проект, подготовка на документация за участие в открита процедура по ЗОП за работно проектиране, строителство/рехабилитация на В и К мрежата и съоръжение за пречистване на отпадъчните води, попълване и комплектоване на формуляр за кандидатстване по приоритетна ос 1 по ОП "Околна среда 2007-2013" за инвестиционен проект за интегрирано управление на водите на с. Васил Левски". С обжалваното решение обединението е отстранено на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно оспореното решение. За да стигне до този правен извод, КЗК приема, че не са налице и двете основания за отстраняване на участника. Комисията за защита на конкуренцията е извършила анализ на предмета на дейност на "Интеладвайзърс" ЕООД, разпределението на дейността по предмета на поръчката между него и другото дружество "ВАГ" ООД, като е приела, че първото дружество не извършва дейност, налагаща застраховка "Професионална отговорност в проектирането и строителството". Този си извод е съпоставила и с чл. 171 ЗУТ и чл. 2, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, като е приела, че "Интеладвайзърс" ЕООД не е "консултант" по смисъла на чл. 171 ЗУТ и Наредбата, поради което не може и да представи такъв застрахователен договор, който не покрива извършваната от него дейност. КЗК е установила, че от въведените финансови и икономически изисквания към участниците - раздел II от "Указанията към участниците" в документацията за участие, възложителят е въвел изискването, в случай, че участникът е обединение, изброените изисквания, част от които е и представянето на копие от валидна застрахователна полица за застраховка "Професионална отговорност в проектирането и строителството", се прилагат за обединението/консорциума. Такава валидна застрахователна полица е била представена от "ВАГ" ООД единият от участниците в обединението. Обединението е участник в процедурата, поради което това предложение на конкурсната комисия за отстраняване от участие е било квалифицирано като незаконосъобразно. Второто основание за отстраняване от участие на обединението е било квалифицирано като грубо нарушение на принципа на прозрачност и лоялна конкуренция визиран в чл. 2 ЗОП. В техническата оферта на обединението - приложение № 1, е допусната техническа грешка. За обект на предмета на поръчката в него е посочено с. Стража, вместо - с. Васил Левски. Подобна техническа грешка е допусната и при представяне на автобиография на ключов експерт като вместо с. Васил Левски е изписано с. Бистра. Тази неточност в обекта на изпълнението на предмета на обществената поръчка е възприета от КЗК като очевидна фактическа грешка по две съображения: на първо място при извършената служебна проверка е констатирано, че в КЗК са образувани още три производства по посочените с номера преписки със същия жалбоподател обединение "Търговище Аква проект", с възложител по всички тях - община Търговище. Общо четирите преписки са с идентичен предмет, но с различен обект - съответно с. Бистра, с. Васил Левски, с. Стража и с. Баячево. Жалбоподателят е подал четири комплекта оферти, като обекта на изпълнението на поръчката в този е сгрешен, но грешката съпоставена с останалата част от офертата му сочи на обекта с. Васил Левски, поради което е направен извод за грешка между действителната воля и външното й изразяване. По тези доводи КЗК е приела, че обединението неправилно е отстранено, на едно несъществуващо основание и на основание допусната техническа грешка. На последно място по допълнително наведеният довод от жалбоподателя, за несъответствие на техническата оферта с изискванията на възложителя, КЗК е извършила преценка и за него, като е приела, че твърдението на жалбоподателя е основателно. Техническото предложение на избраният за изпълнител представлява препис на Техническата спецификация на възложителя, дадена в конкурсната документация. От него не може да се установи какво е индивидуалното виждане в техническото предложение на "Енергопроект Хидроенергетика" АД. КЗК е приела, че възложителят ще следва да преразгледа становището си относно разглеждането и оценка на офертата на този участник, който освен това е избран и за изпълнител. Постановеното решение е правилно, а жалбата на "Енергопроект Хидроенергетика" АД срещу него е неоснователна. Неоснователен е довода на жалбоподателя относно необходимостта от представяне застрахователна полица за задължителна застраховка "Професионална отговорност на проектирането и строителството" за участника в обединението "Интеладвайзърс" ЕООД. Вярно е, че от представеното удостоверение за актуално състояние на дружеството и вписания в него предмет на дейност не може да се установи каква дейност извършва дружеството, каквото е твърдението в жалбата. Но това не е единственото основание, послужило за правните изводи на КЗК. Направено е съпоставяне на представените и изпълнени договори от дружеството през последните три години - изискването за попълване на Образец № 6 и референциите към договорите. Изводът е направен и въз основа на разпределението на дейностите по проекта между "Интеладвайзърс" ЕООД и "ВАГ" ООД в чл. 11 от сключения договор. На последно място КЗК е направила обоснован извод и при тълкуването на чл. 171 ЗУТ и чл. 2, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, като е приела, че "Интеладвайзърс" ЕООД не извършва дейности по проектиране, строителство и надзор и не е "консултант" по смисъла на ЗУТ, чиято дейност да подлежи на застраховане. От данните по делото безспорно е установено, че такава застрахователна полица е представена от другия участник в обединението, поради което това изискване на възложителя е изпълнено. Неоснователно е твърдението в жалбата, че въведеното изискване за задължителната застраховка "Професионална отговорност на проектирането и строителството" се отнася за всеки един от участниците в обединението/консорциума. Това твърдение се опровергава от т. 2.1.3 - "Финансови и икономически изисквания", от "Изискванията към участниците", част от документацията за участие във възлагателната процедура. В предпоследният абзац от тези изисквания изрично е записано, че изброените по-горе изисквания се прилагат за обединението/консорциума като цяло. Това е така, защото участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка е обединението, което е гражданско дружество между описаните две юридически лица. Неоснователно и следващото твърдение в жалбата относно отстраняването от участие на обединението поради допусната очевидна фактическа грешка при попълването на типови образци за участие в процедурата. Твърдението е голословно и е в противоречие с установените релевантни факти по спора. Неправилно посоченият обект на изпълнение по никакъв начин не влияе върху представената техническа оферта. Приложение № 1 към техническата оферта има за цел да обобщи детайлите на техническата оферта и да посочи времевия график за изпълнение на дейностите. Видно от приложение т. II - техническа оферта на участника обединение "Търговище Аква проект" подробната разработка на техническата оферта е за обекта на поръчката в с. Васил Левски. Приложен е също така график за изпълнение на дейностите, който също е за обекта на поръчката в с. Васил Левски. С представените в този порядък доказателства са изпълнени изискванията на възложителя относно изготвяне на техническата оферта. Фактът, че в приложение № 1 е вписано друго населено място, не е основание за отстраняване на този участник. В случая комисията за разглеждане, оценяване и класиране на участниците е имала знание, че този участник е подал оферта за възлагане на обществени поръчки със сходен предмет, но за различни населени место в това число и за с. Стража. Вместо да разгледа и обсъди офертата, конкурсната комисия се е задоволила с формалната констатация, че доказателства, вложени в техническото предложение не се отнасят до съответното населено място и само на това основание е предложила за отстраняване участника. В тази връзка следва да се отбележи, че в офертата на класирания на първо място участник изобщо липсва такова приложение, На последно място направеното твърдение относно констатацията и изводите на КЗК за несъответствието на техническото предложение на заинтересованата страна, избрана за изпълнител, с изискванията на възложителя, са неоснователни и в противоречие с писмените доказателства - техническото предложение на "Енергопроект Хидроенергетика" АД представлява почти изцяло преписване на техническата спецификация, без съдържание на индивидуалното виждане на участника за изпълнението на предмета на поръчката. По изложените съображения настоящият състав приема, че жалбата на "Енергопроект Хидроенергетика" АД срещу решението на Комисията за защита на конкуренцията е неоснователна следва да се отхвърли. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховния административен съд - четвърто отделение