Решение № 9876 от 30.9.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6237/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Велинград, седалище и адрес гр. Велинград, бул. Хан Аспарух 35 срещу Решение 323 от 21.04.2021 г. на Административен съд - Пазарджик по административно дело 164/2021 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 02.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020, с което й е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите за финансиране от програмата средства по договор от 27.12.2019 г. с Балканика Технолъджи ДЗЗД за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 във вр. с чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки. Касационният жалбоподател Община Велинград, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът не е извършил проверка на оспорения акт на основанията по чл. 146 АПК с оглед на задължението по чл. 168, ал. 1 АПК, актът не отговаря на изискванията на чл. 172а, ал. 2 АПК, не се е произнесъл по аргументите му, независимо, че обжалваното съдебно решение е второ по ред след отмяна на предходното и задължителни указания на Върховния административен съд във връзка с чл. 172а, ал. 2 АПК. За неправилен счита извода на съда за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като не е възможно всяка дума в методиката да бъде описвана и подлагана на анализ за законосъобразност. Всеки нормален и средно образован субект, който готви оферта, следва да притежава елементарна култура, свързана с лексикалното, граматическо и смислово значение на основни понятия и думи в българския език. Счита, че използваните в методиката понятия следва да се разглежда в контекста на останалата част от документацията за участие. Намира, че административният орган не е посочил конкретната правна квалификация, тъй като не са посочени конкретните хипотези на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, които органът счита за нарушени, поради което е нарушено правото му на защита. Моли съда да отмени обжалваното решение като неправилно и постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото за всички съдебни инстанции разноски съгласно представен списък. Касаторът се представлява от адв. И. Георгиев, Софийска адвокатска колегия. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., счита същата за неоснователна. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски съгласно представен списък. Ответникът се представлява от юрисконсулт С. Трайков. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че: На 21.03.2018 г. между Община Велинград и Община Ракитово, от една страна, и Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., от друга, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 7 152 754,56 лв. за проект Изграждане на инсталация за предварително третиране на смесени битови отпадъци и инсталация за компостиране на зелени отпадъци от общини Велинград и Ракитово на стойност 9 673 936,00 лв. На 08.10.2018 г., с Решение 1497, кметът на Община Велинград открива процедура за открита обществена поръчка с предмет Инженеринг - проектиране и строителство на инсталация за предварително третиране на смесени битови отпадъци и инсталация за компостиране на зелени отпадъци от общини Велинград и Ракитово, доставка и монтаж на необходимото технологично оборудване и упражняване на авторски надзор по време на строителството". В обявлението и документацията е определен критерий за възлагане на обществената поръчка оптимално съотношение качество/цена при два показателя: ТО Техническа оценка на офертите и ФО Финансова оценка на офертите при съотношение 60/40. Оценката по показателя ТО Техническа оценка на офертите, се извършва по следната формула: ТОn=ТО1+ТО2+ТО3+ТО4+ТО5. Установените от органа нарушения са във връзка с оценката по подпоказатели ТО3 Предложение за организацията на персонала, на който е възложено изпълнението и ТО5 Програма за управление на риска. На 27.12.2019 г. между Община Велинград и Балканика Технолъджи ДЗЗД е сключен договор за обществена поръчка с предмет Инженеринг - проектиране и строителство на инсталация за предварително третиране на смесени битови отпадъци и инсталация за компостиране на зелени отпадъци от общини Велинград и Ракитово, доставка и монтаж на необходимото технологично оборудване и упражняване на авторски надзор по време на строителството". на стойност 6 178 000,00 лв. без данък върху добавената стойност. На 28.01.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. уведомява Община Велинград за установени нередности за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП при провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора с Балканика Технолъджи ДЗЗД, и предстоящо определяне на финансова корекция. На 11.02.2020 г. Община Велинград представя възражение. На 02.03.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) определя на Община Велинград финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от оперативната програма, по договора от 27.12.2019 г. с Балканика Технолъджи ДЗЗД за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП и на чл. 18, т.1, пр. 2 от Директива 2014/24/ЕС, квалифицирана по т. 11, б. а), колона 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-0511 от 04.02.2020 г. на министъра на околната среда и водите за оправомощаване на главния директор на главна дирекция Оперативна програма Околна среда да изпълнява функциите на ръководител на управляващия орган, в т.ч. да издава актове по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. На 16.03.2020 г. Община Велинград оспорва решението от 02.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. пред Административен съд - Пазарджик. На 03.07.2020 г., с Решение 386 по административно дело 396/2020 г., Административен съд - Пазарджик, отхвърля жалбата на Община Велинград срещу решението от 02.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г.. На 09.02.2021 г., с Решение 1630 по административно дело 9478/2020 г., Върховният административен съд отменя Решение 386 и връща делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган с оглед на представената заповед на министъра на околната среда и водите за възлагане на функциите на ръководител на управляващия орган. Приема, че актът е в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че актът е и съответен на материалноправните разпоредби. По отношение констатираните от органа нарушения и след анализ на разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, първоинстанционният съд счита, че подпоказател 3 Организация за изпълнението на поръчката" безспорно обхваща различни аспекти на предмета на поръчката, но се установяват приетите от административния орган неясноти при формулирането на надграждащите обстоятелства, които не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и факта, че възложителят не е осигурил на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Решаващия съд приема, че от мотивите на административния орган се установя, че нарушението засяга третото и четвъртото надграждащо обстоятелство, които се отнасят до предложени мерки за вътрешен контрол и организация, гарантиращи качеството на изпълнение на поръчката, както и до други дейности /организационни мерки/ извън посочените от възложителя, които обосновано ще доведат до повишаване на качеството на изпълнението. Първоинстанционният съд намира, че указанието за разработване на офертата в тази част е неясно, тъй като съдържа неясни и неуточнени чрез дефиниция понятия гарантира качествено изпълнение на поръчката", повишаване на качеството на изпълнение", други организационни мерки", а дадената дефиниция за обосновава" не внася яснота, какво ще се оценява и как ще се извърши съпоставката между различните оферти. Възложителят е следвало да даде указание как ще оценява другите организационни мерки", относими към съответната основна самостоятелна дейност, еднакво значими ли за него са предложените допълнителни дейности, относими за съответната основна дейност. Следвало е да посочи и обективен критерий за оценка, като например, че ще оценява допълнителни дейности в съответния ред по всяка от три дейности. Според първоинстанционния съд, в случая липсват указания в подобен смисъл в това надграждащо обстоятелство, поради което е напълно неясно какви са критериите, по които ще се оценяват предполагаемите допълнителни дейности и как ще се извърши съпоставянето, ако един от участниците е предложил допълнителни дейности в областта на проектирането, а друг в областта на строителството, например. За потенциалните участници не става ясно как следва да подготвят офертата си, така че да отговарят на изискванията и очакванията на възложителя и да могат да получат максимален брой точки по подпоказател 3 в частта му относно трето и четвърто надграждащо обстоятелство. По отношение на подпоказател 5 Програма за управление на риска съдът приема, че формулираните изискванията към участниците не дават достатъчна яснота чрез кои конкретни похвати реално е възможно да се повлияе на възникването на риска така, че същият да бъде предотвратен и посредством кои други конкретни похвати не е възможно да се повлияе на възникването на риска. Дадената от възложителя дефиниция на понятието конкретни", според първоинстанционния съд, сама по себе си не само, че не внася необходимата яснота, но същата съдържа отново субективни изрази като точно определени" и ясни", които се нуждаят от уточняване и конкретизация. Съдът намира, че същата констатация важи и за термина обосновава", който според утвърдената методика означава обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности при изпълнение на поръчката", но той също не дава яснота кои дейности помощният орган на възложителя ще счете за приложими и полезни при изпълнение на поръчката. Въз основа на това съдът прави извод за осъществено нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП. За правилно приема квалифицирането на нередността по т. 11, б. а), колона 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и определения размер на корекцията. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е неправилно. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно. Касаторът счита, че първоинстанционният съд не е извършил проверка на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК. Не сочи конкретно кое основание за законосъобразност по чл. 146 АПК първоинстанционният съд не е проверил. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е извършил проверка за всяко едно от основанията по чл. 146 АПК като е изложил и мотиви за извода си. Фактът, че мотивите на съда не се възприемат като правилни и обосновани от касатора не обосновава съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като не е налице нарушена правна норма, която регламентира начина на ценене на доказателствата. Доколко фактическите изводи, направени въз основа на приетите за установени факти и обстоятелства, са съответни на доказателствата по делото и доколко обосновават правилност на правните изводи е въпрос на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. Касаторът счита, че първоинстанционният съд не е отговорил на всичките му доводи за незаконосъобразност на оспорения акт. Касаторът не сочи кои негови доводи съдът не е обсъдил. Видно от съдържанието на първоинстанционната жалба, доводите му за неосъществяване на приетото от органа нарушение първоинстанционният съд е обсъдил в определена степен и е изложил мотиви за приетото. Фактът, че изводът на първоинстанционния съд не съвпада с доводите на касатора не обосновава извод за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за пороците необоснованост и нарушение на материалния закон са свързани с преценката на съда за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, което обосновава наличието на основание за определяне на финансова корекция нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ с оглед на дефиницията на нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент 1303/2013. За да е законосъобразен актът по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е необходимо в частта относно елемента на фактическия състав на нередността нарушение на приложимото право, ясно и точно да бъдат установени фактите и обстоятелствата, които осъществяват елементите на фактическия състав на нарушената правна норма и същата да бъде конкретно визирана в акта. В оспореното решение по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ органът приема за нарушени чл. 70, ал. 5 и 7 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП и на чл. 18, т.1, пр. 2 от Директива 2014/24/ЕС. В мотивите сочи, че по отношение на подпоказател ТО3 разписаните обстоятелства съдържат елементи, въвеждащи субективизъм, възложителят е заложил изискване с предложените мерки да се гарантира качествено изпълнение на поръчката, без да конкретизира кои мерки ще гарантират изпълнение на поръчката и кои не. Органът приема за неясно указанието на термина обосновава, тъй като не става ясно кои са тези дейности, които помощният орган на възложителя ще счете за приложими и полезни и при оценяване на въпросното обстоятелство се стига до хипотеза, при която се оценяват най-различни по вид, обхват и съдържание мерки, което противоречи на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 ЗОП. По отношение на подпоказател ТО5 в мотивите се сочи, че не е спазено изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б ЗОП, тъй като неясните изисквания не дават възможност обективно да бъдат сравнени и оценени офертите на участниците поради липса на обективни критерии/фактори, на базата на които същите да бъдат съпоставени. Сочи се още, че въведения прекомерен субективизъм при оценката на техническите предложения не може да се санира и наличието на неясни и неточни указания създава предпоставка за субективизъм от страна на комисията. В посочените мотиви, органът не сочи нито един конкретен факт от методиката, който да обосновава тези му обобщени, принципни изявления, още по-малко конкретно нарушената разпоредба на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП или чл. 18, т.1, пр. 2 от Директива 2014/24/ЕС. Нещо повече, нарушението на разпоредбата на чл. 18, т. 1, пр. 2 от Директива 2014/24/ЕС за първи път се сочи в обжалвания административен акт, в нарушение на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Органът декларира, че поддържа първоначалната си констатация, т.е. на посоченото в акта по чл. 73, ал. 2 ЗУССЕСИФ. В съответствие с Тълкувателно решение 16 от 31.03.1975 г. на Върховния съд, мотивите на един индивидуален административен акт могат да бъда изложени и отделно. В хипотеза като настоящата, когато органът препращането към изложеното в друг акт, между двата акта трябва да има корелация, идентичност на фактите и мотивите, ако органът не възприема възраженията на адресата на акта.