Решение № 15546 от 15.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12099/2019 г.

Решение № 15546 от 15.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12099/2019 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Глобал Естетикс" ЕООД със седалище в град София чрез адвокат С. Димитрова, против решение № 929 от 5.09.2019 г. по преписка № КЗК-565/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № Р-1198 от 7.06.2019 г. на ректора на Медицински университет, град Пловдив за обявяване на класирането, отстраняване на участници и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка по Обособена позиция № 2. От обстоятелствената част на касационната жалба могат да се изведат доводи за неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Възложителят – ректор на Медицински университет, град Пловдив - изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна – едноличен търговец с фирма "Дента–Кон–К. Думанов" не взема отношение по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че отстраненият жалбоподател не е попълнил с всички изискуеми данни ЕЕДОП, приложен към офертата. Приложеният сертификат към техническото предложение не би могъл да се преценява във връзка с критериите за подбор, предвид изричната забрана на чл. 56, ал. 1 ППЗОП. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Глобал Естетикс" ЕООД против решение № Р-1198 от 7.06.2019 г. на ректора на МУ, град Пловдив за обявяване на класирането, отстраняване на участници и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка по Обособена позиция № 2. С това решение жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, поради несъответствие с критерий за подбор. Направени са две групи възражения: първата е, че предварително приложеният, като образец за попълване в електронен вариант ЕЕДОП, не е позволил обективно да се впише информация, задължително изискуема от възложителя. Това е довело до даване на указания по реда на чл. 54, ал. 8 ППЗОП до всички участници за представяне на нод ЕЕДОП. Такъв е представен от жалбоподателя с попълнени данни за притежаван сертификат ISO 9001 за качество. Втората и основна група възражения са, че дружеството първоначално е приложило на хартиен носител към офертата си притежавания от него сертификат и го е описало изрично в описа на документите. Счита, че конкурсната комисия е била задължена, съгласно дадени Методически указания от АОП, да го разгледа още в първия етап по разглеждане на документите за подбора, да констатира, че той не съответства на пълния обем дейности, включени в изискуемия от възложителя сертификат и да му предостави по реда на чл. 54, ал. 8 ППЗОП възможност да предостави информация за задействана процедура по допълващо сертифициране. Към жалбата си пред КЗК е приложил под № 5 копие на писмо от националния сертифициращ орган. Възложителят е представил по реда на чл. 200, ал. 2 ЗОП конкурсната документация, протоколите от заседанията на помощния орган и други части от възлагателната преписка, имащи значение за правилното решаване на спора. В становището до комисията специално е обърнал внимание на факта, че в описа на съдържащите се документи в офертата на жалбоподателя, сертификатът ISO 9001 е описан, като документ от техническото предложение. В тази връзка се е позовал на забраната по чл. 56, ал. 1 ППЗОП да се разглежда техническо предложение на участник, преди приключване на проверката за съответствие с поставените критерии за подбор. Въз основа на представената възлагателна преписка и приложеното към жалбата писмо, КЗК е изложила приетите за установени факти. В раздела от решението "Правни изводи" е обсъдила всички доводи на жалбоподателя. Приела е за неоснователни възраженията му за порок в съдържанието на електронната бланка на ЕЕДОП, като част от утвърдената документация, публикувана в профила на купувача на медицинския университет. За целта се е позовала на действащата европейска регламентация по този въпрос, която е изцяло инкорпорирана в националното ни законодателство. Счела е, че наличието на евентуален проблем при попълване в електронния документ на изискуемите данни за притежавания сертификат: стандарт, издател, дата, валидност и обхват, е относимо към решението за откриване на процедурата. В утвърдените с него обявление и конкурсна документация е вписано задължителното изискване за попълването им именно в ЕЕДОП. Решението не е обжалвано и е станало задължително за изпълнение от всички оференти. Съобразила е специално, че след получаване на копие от Протокол № 2 от 23.05.2019 г., жалбоподателят е намерил начин да отрази в ЕЕДОП всички задължителни характеристики на процесния сертификат. Съществена част от правните изводи е посветена на доводите на жалбоподателя за допуснато нарушение във връзка с липсата на разглеждане на самия сертификат, приложен на хартиен носител, като част от офертата. Въз основа на фактическите установявания, в това число и указанията, дадени в конкурсната документация, комисията е приела, че той е приложен, като част от техническото предложение, а не като допълващ документ към представения ЕЕДОП. Позовала се е на правилата в ППЗОП за поредността на разглеждане на отделните части от офертата. Изцяло е приела за основателни доводите на възложителя в писменото му становище по чл. 200, ал. 2 ЗОП за недопустимост на разглеждане на отделни документи от техническото предложение на етапа на проверка на съответствието на участника с изискванията по предварителния подбор, предвид забраната по чл. 56, ал. 1 от правилника. От това е направила последващ извод, че проверявайки само представения ЕЕДОП, помощният орган обосновано е констатирал непълнота на изискуемата информация и е указал на основание чл. 54, ал. 8 ППЗОП необходимостта от нейното преодоляване. По този начин едва при разглеждането на новия ЕЕДОП, е констатирал несъответствие на обхвата на притежавания от оферента сертификат с изискуемия такъв, който е пряко свързан с характера и спецификата на предмета на Обособена позиция № 2. КЗК е счела, че на този етап от процедурата, единственото законосъобразно действие на конкурсната комисия е било предложение за отстраняване на жалбоподателя в хипотезата на чл. 107, т. 1 ЗОП. На последно място КЗК е съобразила и факта, че приложеното, като доказателство към жалбата писмо от сертифициращия орган за България "Интернешънъл Сертификейшън България" ЕООД за наличие на процес на допълващо сертифициране е с дата 12.06.2019 г., която е пет дни след отстраняване на участника с решението на ректора на университета по реда на чл. 108, т. 1 ЗОП, издадено на 7.06.2019 г. До тази дата, жалбоподателят е имал и е представил само един сертификат, чийто обхват безспорно не покрива задължителния такъв, предвиден за настоящата обществена поръчка. По тези съображения е счела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно. Касационната жалба е буквално копие на жалбата, подадена до КЗК. Поради това съдът намира за уместно да не преповтаря правните изводи, съдържащи се в решението на комисията по същество, а само да ги допълни. С решение № Р-620 от 5.04.2019 г., ректорът на университета е открил "открита" по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на дентална медицинска апаратура и оборудване за нуждите на Факултета по дентална медицина по девет обособени позиции. Предмет на спора е ОП № 2 за три броя дентални лазери за работа в меки и твърди тъкани в един апарат. Критерият за възлагане е най-ниска предложена цена. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. В раздел ІV от нея са описани критериите за подбор; минимални изисквания и документи за доказване. В т. 3. 2. от раздела е предвидено задължително условие към всеки участник да прилага внедрена система за управление на качеството по стандарта ISO 9001 или еквивалентен. Обхватът му на действие е внос, търговия и/или сервиз на медицински изделия/апаратура. Специално са описани и изискванията към сертифициращите органи. С използвания различен шрифт, възложителят е пояснил на заинтересованите лица, че наличието на сертификата се декларира от участника в част ІV, раздел "Г" от ЕЕДОП с посочване на идентификационни данни: стандарт, издател, дата, валидност и обхват. Запазено е правото на комисията да изиска декларирания в ЕЕДОП сертификат по всяко време. Преди сключване на договора, представянето му е задължително. В тази връзка е уточнено, че в случаите на сертификати в електронен формат, съответният им притежател е длъжен да посочи уеб адрес, орган или служба, издаващи документа, точно позоваване на документа. Указанията за подготовка на офертата, изисквания към документите за участие, съдържание на офертата, подаване и срок на валидност, са детайлизирани в раздел V от документацията. Съдържанието на всяка оферта е разгледано в т. 2 от раздела и е обособено в седем пункта: 1. Опис на представените документи; 2. ЕЕДОП в електронен вид; 3. Документи за доказване на предприетите мерки за надеждност; 4. Документи за участници-обединения; 5. Техническо предложение; 6. Декларация за конфиденциалност (по желание); 7. Ценово предложение. От данните по преписката, а и от изложението в жалбата е ясно, че в първоначално представения ЕЕДОП, като съставна част от офертата на жалбоподателя, само е записан утвърдителен отговор за притежаване на сертификата ISO 9001, без да са упоменати останалите изискуеми от възложителя елементи. Като причина за пропуска, жалбоподателят твърди липса на техническа възможност да се попълни електронния вариант на документа. Илюстрира твърдението си с факта, че при прегледа на ЕЕДОП на всички участници, е установена липса на описание на стандарт, издател, дата, валидност и обхват и съответно им е указано отстраняване на констатираната непълнота. Възражението е неоснователно. От съдържанието на Протокол № 1 от 14.05.2019 г. на конкурсната комисия става ясно, че за участие в процедурата по допустимите за кандидатстване четири обособени позици, са подадени четири оферти. Видно от съдържанието на Протокол № 2 от 23.05.2019 г. един от участниците "Медикал Депо РиК" ООД по ОП № 3 и № 4 е дал отговор "ДА" на въпроса дали може да представи сертификат, като е описал и отразените в протокола идентификационни данни с изключение на обхвата на действието му. Дори само това обстоятелство опровергава твърдението на жалбоподателя за обективна невъзможност да отрази в електронния ЕЕДОП изискуемите в документацията данни. Още повече, че при повторното представяне на ЕЕДОП по реда на чл. 54, ал. 9 ППЗОП, той е намерил начин да отрази информацията и то по начин, изцяло възприет от помощния орган. Всъщност основният правен въпрос, който се поставя по възникналия спор е дали конкурсната комисия е била задължена при прегледа на документите за подбора да разгледа представения на хартиен носител сертификат, да констатира несъответствие с изискуемия от възложителя обхват на действие и вместо да указва по реда на чл. 54, ал. 8 ППЗОП представяне на нов ЕЕДОП, да укаже представяне на нов сертификат. Според жалбоподателя по този начин той би уведомил комисията за проведен контролен одит на дружеството, на което е направено разширение на обхвата на дейността – т. е. че се намира в процес на сертифициране с допълнителен обхват. При преценката на възражението, съдът взе предвид следните обстоятелства: В раздел V, т. 3 от конкурсната документация, възложителят в няколко подточки е описал правилата и условията, които са задължителни за спазване от участниците. Така в т. 3. 2. е посочено, че в опаковката, в която се влагат документите за участие, те се представят поотделно комплектовани в три групи. Всяка от тях е обозначена с характера на документите, отразени, както в специалните разпоредби на правилника, така и в самата документация (в предходната точка 2 от нея със съответните й подточки): Първият комплект е по т. 2. 1-2. 4 – опис на представените документи, ЕЕДОП в електронен вариант, документи за доказване на предприетите мерки за надеждност и документи за участници-обединения. Всички те са относими към подаване на офертата за участие, установяване правната фигура на участниците и съответствието им с предварително въведените изисквания за подбор. Вторият комплект е по т. 2. 5 и 2. 6. от раздела. Точка 2. 5. е Техническото предложение, изготвено по приложения в документацията Образец № 1. Към него се прилагат документи, доказващи съответствие на предлаганата апаратура с техническите спецификации. Примерно са изброени: проспекти, каталози, спецификации от производителя, сертификати за покриване на стандарти и законови норми и др. Третият документ е ценовото предложение, попълнено съгласно Образец № 2 и поставено в отделен запечатан непрозрачен плик. Жалбоподателят е изпълнил изискването, представяйки комплектите документи, описани в отделни точки в "Опис на представените документи". Под т. 1 е записан "ЕЕДОП в електронен вид". В т. 2 е записано "Техническо предложение". В следващите т. от т. 3 до т. 7 вкл. са описани документи, които съставляват съгласно конкурсната документация (т. 2. 5. от нея) приложения към самото техническо предложение. Под т. 6 е описан Сертификат ISO 9001 за участника, представляващ сертификат за покриване на стандарт – в случая това е стандарт за качество. Така структурираното съдържание на офертата на жалбоподателя категорично опровергава твърдението му, че сертификатът ISO 9001 е приложен към ЕЕДОП, поради невъзможността да опише в електронната бланка изискуемите идентификационни белези и като такъв е относим към предварителния подбор. В раздел VІІІ от конкурсната документация е уредено разглеждането на офертите с основна препратка съм раздел VІІ от ППЗОП. Съгласно чл. 54, ал. 7 от него комисията разглежда документите по чл. 39, ал. 2 за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор. Това са ЕЕДОП и тези за доказване на предприетите мерки за надеждност. Те съвпадат с посочените такива в раздел V, т. 2. 2. и т. 2. 3. от документацията. Анализът на правилата за конкретната процедура и на тези, въведени в правилника за прилагане на закона показва, че при проверката на ЕЕДОП, като декларация за съответствие с изискванията за лично качество, годност и предварителен подбор, не подлежат на разглеждане техническото предложение и документите, които възложителят изисква да бъдат приложени към него. Поради това конкурсната комисия не само, че не е била длъжна на етапа на чл. 54, ал. 7 ППЗОП да разгледа сертификат, изискуем съгласно документацията за прилагане към техническото предложение, но и няма такова право. В този смисъл позоваването от възложителя и КЗК на забраната по чл. 56, ал. 1 е съобразено с нормативните правила. Неоснователно се прави възражение за първи път в съдебното заседание пред касационната инстанция, че след като помощният орган е разгледал пълномощното, описано, като последна т. 8 от Описа на представените документи, не е имало пречка да прецени и сертификата по т. 6. Разглеждането на пълномощното в най-ранния етап на проверка на документите е обективно свързано с предвидената в чл. 54, ал. 1 ППЗОП възможност на упълномощени представители на участниците да присъстват при публичното отваряне на офертите и да извършат съответно действията по ал. 5 на същата разпоредба. На заседанието по Протокол № 1 от 14.05.2019 г., когато са отворени четирите оферти, е присъствала М. Дишлиева – упълномощен представител на "Глобал естетик" ЕООД. Наличието на задължителната за случая представителна власт е установено именно чрез проверка на пълномощното, независимо от факта, че то е описано, като последния представен в офертата документ. На последно място съдът съобрази и обстоятелството, че жалбоподателят до постановяване на решението за отстраняването му от участие на 7.06.2019 г. не е притежавал сертификат ISO 9001 с изискуемия обхват на действие. Поради това той не е изпълнил едно от задължителните изисквания, свързани с предварителния подбор. От изпратеното писмо от "Интернешънъл България" ЕООД, изх. № 121 от 12.06.2019 г. стават ясни три факта: първият е, че на 30.04.2019 г. е проведен контролен одит на "Глобал естетик" ЕООД с направено разширение на обхвата на дейността. Вторият е, че този обхват ще включва още медицински изделия и апаратура и сервиз на медицински изделията и апаратура. Третият е, че предстои преиздаване на акредитираните сертификати на дружеството за съответствие с изискванията на ISO 9001: 2015. Или и след издаване на акта на възложителя за отстраняването му от участие, жалбоподателят е продължил да не притежава сертификат с изискуемия обхват на действие, тъй като преиздаването му е било предстоящо. Такъв е представен от процесуалния представител на дружеството едва с молбата му от 4.09.2019. – един ден преди провеждане на откритото заседание на КЗК. По тези съображения касационната жалба е неоснователна. Всички позовавания на методически указания, дадени от АОП и на извадки от отделни решения на Върховния административен съд, са без значение за настоящия спор, тъй като касаят фактическа обстановка, различна от установената такава. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от процесуалния представител на възложителя за присъждане на разноски, ще следва жалбоподателят да му заплати 100 лева за юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение