Решение № 16868 от 17.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14033/2013 г.

Решение № 16868 от 17.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14033/2013 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалният кодекс. Образувано е по касационна жалба, подадена от Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда /ПУДООС/, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Уйлям Гладстон" № 67, представлявано от изпълнителния директор Галина Симеонова Симеонова, срещу решение № 1072/04.09.2013 г. по преписка № КЗК-891/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № 620/01.07.2013 г. на началника на Военномедицинска академия-София за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Събиране, транспортиране и обезвреждане на разделно събрани опасни болнични отпадъци на ВМА-София, съгласно Техническо задание /Приложение № 1/ от документацията". Изложени са подробни съображения за материалната незаконосъобразност на решението на КЗК, по които се претендира отмяната му. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по постъпилата жалба. Военномедицинска академия-София, представлявана от юрисконсулт Самуил Асенов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението на КЗК да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, счита постъпилата жалба за допустима, като подадена в срок от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване акт, а разгледана по същество - за основателна, поради следното: За да отхвърли жалбата на ПУДООС срещу решение № 620/01.07.2013 г. на началника на ВМА за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет "Събиране, транспортиране и обезвреждане на разделно събрани опасни болнични отпадъци на ВМА-София, съгласно Техническо задание /Приложение № 1/ от документацията" и по повод конкретно формулираните оплаквания, КЗК е приела съответно на всяко от възраженията, че решението не поставя ограничителни условия и не съдържа неравноправни и дискриминационни условия, ограничаващи участието на определен кръг лица в поръчката, като паралелно с това не е постановено в нарушение на императивни законови изисквания, в частност тези на Закона за управление на отпадъците /ЗУО/. Така постановеното решение е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. С оглед релевираните от касатора твърдения, съдът счита: По първото конкретно възражение, а именно, че условията по т. 7.1 и 7.2., раздел III. 2.3 "Технически възможности" от Обявлението за обществената поръчка, както и от т. 4.2.7 от Указанията за участие - за представяне на договор, между участника и лицензирана от МОСВ инсталация за изгаряне на болнични отпадъци, респективно - на договор, сключен с оторизирана фирма за предварително третиране на битови отпадъци, съдът противно на установеното от КЗК, приема, че те ограничават кръга на участниците в обществената поръчка. Мотивите на регулатора са основани на чл. 8, вр. чл. 35 ЗУО, като е прието, че с така въведените изисквания, възложителят предоставя по-широки възможности за участие с включването в кръга на възможните кандидати, и на лицата, които нямат собствени инсталации за изгаряне на болнични отпадъци и предварително третиране на битови отпадъци, но по силата на сключени договори, могат да ползват лицензирана от МОСВ инсталация за изгаряне на болнични отпадъци, съответно - такава за предварително третиране на битови отпадъци. КЗК подчертава, че след като ПУДООС представи доказателство, че е собственик на снабден с разрешително, инсинератор за изгаряне на всякакъв вид отпадъци /опасни биологични и битови/, ще отговаря по еквивалентен начин на изискванията на възложителя, респективно според чл. 53, ал. 4 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ЗОП ще докаже, че е изпълнил горепосочените, предварително обявени условия. Така направеният извод е незаконосъобразен, доколкото би намерил приложение само ако предмет на производството е законосъобразността на решение за отстраняване на участник от участие и обявяване на такъв, класиран на първо място и определен за изпълнител на поръчката, във връзка с това как сам възложителят е преценил изпълнението на заложените от него критерии. В конкретното производство обаче, предмет на обжалване е решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което се определят условията за участие на които следва да отговарят кандидатите. Поради това преценката е с акцент върху това, налице ли е изискване, ограничаващо участието на даден кандидат/кандидати, способно ли е то да разубеди кандидат от участие, дали е неясно формулирано или е привидно неутрално. В посочения смисъл КЗК се е произнесла по несъществуващ предмет, а съжденията, изложени в тази част от решението, са изцяло неотносими. Принципите на еквивалентност, заложени в ЗОП, се проявяват при преценката на законосъобразността на извършено от възложителя допускане и класиране на участниците, в зависимост от предложенията им, доколкото нормите на чл. 53, ал. 4 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ЗОП, определят как следва да се извършва оценката за съответствие на направените предложения, с утвърдената техническа спецификация. Тези принципи са средство, гарантиращо справедлива и обективна оценка, с оглед възможностите на кандидатите, а не средство за преодоляване на неясноти и въведени ограничителни условия в обявлението и документацията, утвърдени от възложителя. Изискване на възложителя, целящо да гарантира спазването на разпоредбите на ЗУО, следва да акцентира върху притежанието лично, чрез друг и прочее равностоен израз, на инсталация за изгарянето на биологични отпадъци и на такава, за предварително третиране на битови отпадъци, каквото не е въведено в процесния случай. Наместо това, утвърдената формулировка, изисква наличен договор с лицензирана от МОСВ инсталация, респективно - с оторизирана фирма за предварително третиране на битови отпадъци, за всеки от участниците. С това възложителят ограничава съответствието с изискванията на ЗУО относно събиране, извозване и третиране на отпадъците, само до хипотезите на ползване на лицензирани чужди инсталации, оставяйки по този начин извън кръга на допустимите участници, лицата, годни да гарантират съответствие с изискванията на ЗУО, с представяне на доказателства за наличието на собствени такива инсталации. Нормата на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП, поставя пред възложителя изискването да определи критериите за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват. В конкретният казус няма как да се приеме, че императивна разпоредба на ЗУО, повелява законосъобразно и ефикасно извозване, и третиране на отпадъци, само и единствено по силата на договор, установяващ възможността за използване на чужди, лицензирани от МОСВ инсталации и такива, за предварително третиране на битови отпадъци. Не намира основание застъпеното от КЗК схващане, че само сключен договор за подобна инсталация, може да гарантира императива на ЗУО, без при това да са налице технически и функционални характеристики, на които съоръжението следва да отговаря и с оглед на което съответствие, да бъде преценена годността да се гарантира ефикасността при събиране, транспортиране и третиране на отпадъци. Един подобен нормативен императив, какъвто възложителят твърди, че преследва, би следвало да бъде обективиран било под формата на технически и функционални характеристики, било под някоя от формите, които самият ЗУО е предвидил като условие пред операторите в сектора. В този контекст следва да се отбележи, че чл. 23, § 3 от Директива 2004/18/ЕО, също регламентира, че възложителят следва да определи спецификацията на обществената поръчка, като съгласно § 5 от цитираната норма "при определяне работни характеристики или функционални изисквания, той не може да отхвърли оферта за строителство, стоки или услуги, които съответстват на национален стандарт, който транспонира европейски стандарт, на европейско техническо одобрение, обща техническа спецификация, международен стандарт или технически еталон, установен от европейска организация по стандартизация, ако тези спецификации се отнасят определените от възлагащия орган работни характеристики и функционални изисквания. В своята оферта оферентът трябва да докаже с всякакви подходящи средства пред възлагащия орган, че строителството, стоките или услугите, които съответстват на стандарта, отговарят на работните характеристики и функционалните изисквания на възлагащия орган. Подходящо средство може да бъде техническото досие на производителя или протокол от изпитване, издаден от призната организация.". В случая, ВМА твърди, а КЗК приема, че смисълът на конкретно въведеното изискване е именно гарантиране спазване на императивите на ЗУО. Но след като привидно легитимната цел, преследвана от възложителя, може да бъде постигната и с други средства, то изключването им с решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, представлява нарушение на принципа на равнопоставеност и за недопускане на дискриминация по чл. 2 ЗОП. Именно като контратеза на изложеното дотук и по абсолютно същите аргументи, съдът счита за неоснователно твърдението на касатора, обективирано в т. 7 на касационната жалба, а именно - че изискването за представяне на сертификат OHSAS 108001:2007 за управление на здравето и безопасността при работа или еквивалентен, свързан с обхвата на поръчката и сертификат ISO 9001:2008 в обхвата на поръчката или еквивалентен, изключва изначално от кръга участници, дружества, непритежаващи съответните сертификати. Посредством използваната формулировка на възложителя, решаващ критерий е възможността на участника да докаже съответствието си с техническите параметри по посочените сертификати, било с представянето им, било по еквивалентен начин. На следващо място, съдът счита за основателно и твърдението на жалбоподателя, обективирано в т. 3 от жалбата, а именно, че изведеното в Приложение № 1 към Техническото задание, условие - участникът, определен за изпълнител на поръчката, да сключи договор за наем на притежаваните от ВМА инсталации за ежедневно обеззаразяване на инфекциозни твърди и течни частици, не е обявено съгласно реда за това, а става ясно на участниците едва след закупуване тръжната документация. Действително, решението на възложителя за откриване на процедурата за обществената поръчка не съдържа в себе си като условие, сключването на договор за наем на инсталациите за ежедневно обеззаразяване на инфекциозни течни и твърди частици намиращи се на територията на ВМА. Паралелно с това, принципът на ефективност, установен с чл. 1 ЗОП, на който се позовава касатора, не поставя такова ограничение. Но следва да се има предвид нормата на чл. 25. ал. 1 ЗОП, според която възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. Решението и обявлението се изпращат до агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки и в електронен вид. Съгласно чл. 25, ал. 2, т. 3 ЗОП, самото обявление следва да съдържа обекта и предмета на поръчката, включително обособените позиции. Видно от направената справка в Регистъра на Обществените поръчки, в публикуваните от възложителя решение и обявление, изискването за сключване на договор за наем, не кореспондира с определения предмет или обект на обществената поръчка, поради което не би могло да се приеме, че изискването за отдаване под наем представлява въведен критерий за подбор на предложенията. Предметът на поръчката е ясно определен, като такъв за услуга - "Събиране, транспортиране и обезвреждане на разделно събрани опасни болнични отпадъци на ВМА-София, съгласно техническо задание /Приложение № 1/ от документацията". Действително, условието участника да сключи договор за наем с ВМА е предвидено в Техническото задание - Приложение № 1 от документацията. Само, че то по съществото си, не може да съставлява част от техническо задание, тъй като е конкретно условие на самата поръчка. Поради това, че не предполага съответствие с техническите възможности на участника, а е част от предмета на поръчката, условието за сключване на договор за наем с ВМА е следвало да фигурира в обявлението, така, че участниците да могат да получат ясна представа подобни условия отговарят ли на икономическата им дейност и стопанския интерес, преследван с участието им в поръчката. Фактът, че болницата разполага с инсталация за ежедневно обеззаразяване, респективно за възложителя е по-изгодно да бъдат използвани неговите ресурси /след като веднъж ги е придобил/, вместо да заплаща на друг за същото, несъмнено говори за наличието на стопанска дискреция относно управление на имуществото на болницата. В не по-малка степен обаче тази дискреция следва да бъде упражнявана на общ стопански принцип, а не под формата на допълнително въведено задължение за участник в обществена поръчка, която е с различен предмет. Или когато характерът на дейността на обществената поръчка е така тясно свързан с болничното имущество, то необходимостта от използване от участника, на ресурс на възложителя, следва да бъде изрично обявено, по начин, гарантиращ получаването на ясна представа за същността на дейностите и най-вече на условията, при които ще следва те да бъдат осъществявани. Още повече това важи, когато предметът на обществената поръчка, така както възложителят в съответствие с правото си на преценка, вижда цялостното й реализиране, поставя пред участника допълнителни задължения, извън техническата и функционална същност на подлежащата на престиране услуга. И пак като контратеза, съдът счита за неоснователно другото твърдение по т. 2 от касационната жалба - че изискването по А. 3 от Техническото задание, а именно - за дейността по ежедневно обеззаразяване на инфекциозни твърди и течни частици, да бъдат използвани инсталациите, намиращи се на територията на ВМА, не ограничава участието на ПУДООС, поради факта, че дружеството разполага със своя инсталация и: 1. това е право на преценка на възложителя и изрично формулирано условие на поръчката - как и какво следва да се извърши; 2. това е икономически изгодно за възложителя, тъй като най-просто казано веднъж придобил и поддържащ конкретния стопански актив, свързан с дейността, предмет на поръчката, за възложителя е по-изгодно да се използва по предназначение именно неговия актив, а не да плаща на друго лице за актив, какъвто той самият притежава. Относно това доколко притежаваната от ПУДООС инсталация е по-качествена от тази, с която възложителя разполага, следва да се подчертае, че е недопустимо, както участника, така и съдът, да се намесват в правото на възложителя за преценка на нуждите му, степента и начина, по който ги определя, освен когато не се установи, на базата на обективни данни, че възложителят поставя изисквания, надхвърлящи нуждите му и поставящи в неравноправно положение определен кръг участници - какъвто не е процесният случай. Съдът счита за неоснователни останалите възражения по т. т. 5, 6 и 7 от касационната жалба, тъй като включването в предмета на поръчката на опасни битови отпадъци не нарушава чл. 8, ал. 2, т. 3 ЗУО, доколкото чл. 8, ал. 3 ЗУО допуска смесването на опасни с други отпадъци, а паралелно с това, възложителят в Техническото задание изисква отпадъците по т. А. 1. /битови отпадъци - опаковки и флуоресцентни тръби/, да се извозват ежеседмично, а тези по т. А. 2 /биологични болнични отпадъци/ да се извозват ежедневно, което автоматично изключва възможността за смесването на тези отпадъци. Наред с горното, Условието в раздел III - "участникът да има право да извършва дейности по събиране, транспортиране и обезвреждане на разделно събрани болнични отпадъци с код: 18 01 02, 18 01 03, 15 01 01, 01 01 02, 15 01 04, 15 01 07 и код 20 01 21, съгласно Наредба № 3/01.04.2004 г., жалбоподателят счита за ограничително спрямо равната възможност за участие, до определен брой фирми, притежаващи лиценз за дейностите по оползотворяване, включително експортирането на отпадъците към други държави членки на ЕС, притежаващи инсталации за третиране на такива отпадъци. Следва да отчете обаче, че участниците, нямащи лиценз за тази дейност, биха могли в съответствие с чл. 51а ЗОП да изпълнят изискванията на съответната позиция, използвайки ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, ако докажат, че ще имат на свое разположение тези ресурси или под формата на обединение от юридически лица, изпълняващо условията. Предвид факта, че така посочените отпадъци действително не се третират в България, а такива инсталации има в други ДЧ на ЕС, следва да се приеме, че е налице изискване, съобразено с целта на ЗОП. Поради това и така направеното възражение следва да се отхвърли като неоснователно. С оглед конкретно установените пороци, а именно - наличието на неравноправни, дискриминационни условия и предвид незаконосъобразния начин на въвеждане условието за сключване договор за наем като част от техническите изисквания към участниците, но отчитайки факта, че възложителят има право на преценка относно начина, по който да използва собствените си ресурси, относими към изпълнението на поръчката, съдът счита, че атакуваното решение на КЗК следва да бъде отменено. При това, като незаконосъобразен следва да бъде отменен и обжалваният пред нея, акт на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, а преписката - да му бъде върната за приемане на нов такъв акт, при съобразяване с указанията дадени с мотивите на настоящото решение. Поради това и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение