Решение № 17 от 4.01.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7214/2022 г.

Решение № 17 от 4.01.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7214/2022 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за електронните съобщителни мрежи и физическата инфраструктура /ЗЕСМФИ/. Образувано е по касационна жалба на "Електроразпределение Юг" ЕАД със седалище гр. Пловдив, чрез процесуалния му представител юрк. Каламов, срещу Решение № 730 от 26.04.2022 г. по адм. д. № 2480/2021 г. на Административен съд – гр. Пловдив, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № 278 от 29.07.2021 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. Със съдебното решение жалбоподателят е осъден да заплати разноските по делото. С касационната жалба се твърди неправилност на оспореното съдебно решение като постановено в противоречие със закона, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Невежда съображения за неправилност на извода на съда за липса на допуснати в административното производство нарушения, като твърди, че не е спазена процедурата, като след връщане с решение на ВАС на преписката за ново произнасяне не е проведена процедурата и не са поискани становища на страни в производството, включително на комисията за енергийно и водно регулиране /КЕВР/, което е било задължително. Твърди и допуснати нарушения на чл. 81, ал. 4 ЗЕСМФИ относно липсата на поискано и представено становище от КЕВР, тъй като указанията касаят лицензионната дейност на жалбоподателя и технически въпроси, свързани с експлоатацията на електроразпределителни мрежи – ниско напрежение. Твърди и нарушение на чл. 83, ал. 5 ЗЕСМФИ поради недопускане на задължителна експертиза предвид това, че административният акт касае технически въпроси. Навежда съображения, че представените в предходно производство по заявлението на дружествата – оператори на електронни съобщителни мрежи /ЕСМ/, което е било отменено в решение на ВАС, становище на КЕВР и писма са неотносими към настоящото производство, тъй като обхватът на настоящото производство е разширен и не касае само цени, а и технически въпроси. Твърди и неправилност на решението и неправилно тълкуване в решението на КРС на разпоредбите на Наредбата за правилата и нормите за проектиране, разполагане и демонтаж на електронни съобщителни мрежи и в частност на чл. 4, ал. 1 от същата. Посочва и че въведените изисквания са във връзка с лицензията на дружеството № Л – 140 – 07 от 13.08.2004 г. и в изпълнение на задълженията му да поддържа и експлоатира електроразпределителната мрежа по начин, който да осигурява непрекъснатост, надеждност и ефективност на разпределението на ел. енергия и с въведените условия се е целяло да не се допусне монтиране на елементи по нея с неизвестно качество. Посочва и че се цели преустановяване на порочната практика на някои оператори на ЕСМ за закрепване на мрежи с недопустими от гледна точка на ЕР Юг технически средства. Твърди и че предвиденото в т. 6.1.2 условие е в съответствие с чл. 15, ал. 1 от Наредбата по чл. 63, ал. 5 ЗЕМСФИ. Поради това навежда съображения за неправилност на изводите на съда за липса на допуснати нарушения на административно производствените правила при издаване на акта, както и за съответствие на същия с материалния закон. Иска оспореното съдебно решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя решението на КРС. Претендира разноски за двете инстанции. Ответникът Комисия за регулиране на съобщенията, чрез процесуалния си представител юрк. Пенев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение. Ответниците "Вирджиния Ер Ен" ЕООД, "Бо Кабел" ЕООД "Айпитиви" ЕООД, "К и Г Унисат - ТВ" ЕООД, "Нико Нет Ком" ЕООД, "Диана Кабел ТВ" ООД, не се представляват в открито съдебно заседание и не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена е в срока по чл. 211 АПК, тъй като 24.05.2022 г. е бил неработен ден, от надлежна страна, адресат на оспореното съдебно решение и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред АС – гр. Пловдив е образувано по жалба на "Електроразпределение Юг" ЕАД, против Решение № 278 от 29.07.2021 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, с което на основание чл. 85, ал. 2, т. 2 във връзка с чл. 82, ал. 1 и чл. 81, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗЕСМФИ и във връзка със съдебно решение № 4009 от 30.03.2021 г. по адм. д. № 7897/2020 г. на ВАС са дадени задължителни указания на жалбоподателя да измени Техническите условия за достъп до и ползване на стълбове – част от въздушна мрежа ниско напрежение на "Електроразпределение Юг" ЕАД от оператори на електронни съобщителни мрежи /ЕСМ/, които представляват Приложение № 1 и са неразделна част от Общите условия на договорите за достъп до и ползване на елементи от електроразпределителната мрежа на жалбоподателя от оператори на ЕСМ, както следва: 1. 1. да приведе последното изречение на т. 6.1.2 и т. 1 - 7 от "Изисквания към проектната и екзекутивната документация, изпитвания" от Приложение 1 "Технически параметри на аксесоари и носеща арматура" в съответствие с чл. 4, ал. 2 от Наредбата за правилата и нормите за проектиране, разполагане и демонтаж на електронни съобщителни мрежи, като заличи същите; 1. 2. да приведе т. 6.2.1, касаеща кабелно - въздушния преход в съответствие с чл. 15, ал. 1, т. 4 и т. 5 от Наредбата за правилата и нормите за проектиране, разполагане и демонтаж на електронни съобщителни мрежи, като заличи същите; 1. 3. да приведе т. 6.7.6 и Приложение № 2 "Начин на окачване на елементи от ЕСМ върху стълбове – част от ВМНН на ЕР Юг", като всички места в Общите условия, където е предвидено ограничение за брой елементи разположени на стълб, в съответствие с чл. 15, ал. 2, изр. второ от Наредбата за правилата и нормите за проектиране, разполагане и демонтаж на електронни съобщителни мрежи като заличи същите; 2. Задължава "Електроразпределение Юг" ЕАД в срок от два месеца, считано от уведомяване за това решение, да публикува на официалната си страница в интернет Общи условия, изменени съобразно указанията в решението и влезналата в сила Наредба за правилата и нормите за проектиране, разполагане и демонтаж на електронни съобщителни мрежи и да уведоми Комисията за регулиране на съобщенията за публикуваните изменения в три дневен срок от публикацията. За да постанови оспореното съдебно решение АС – гр. Пловдив е приел, че производството се развива във връзка със съдебно решение № 4009 от 30.03.2021 г. по адм. д. № 7897/2020 г. на ВАС, с което е отменено съдебно решение № 803 от 16.04.2020 г. на АС – гр. Пловдив и вместо него е постановено друго, с което е отменено предходно решение № 470 от 12.12.2019 г. на КРС в частите му по т. 2. 2, т. 2. 3 и т. 2. 4, постановено по реда на чл. 82, ал. 1 ЗЕСМФИ в рамките на правомощието на КРС да разрешава спорове по искане на мрежови оператори, като производството е започнало по искане от 08.08.2019 г. на "Вирджиния Ер Ен" ЕООД, "Бо Кабел" ЕООД "Айпитиви" ЕООД, "К и Г Унисат - ТВ" ЕООД, "Нико Нет Ком" ЕООД, "Диана Кабел ТВ" ООД и "Цифрова кабелна телевизия" ООД. Приел е, че в изпълнение на това предходно решение на ВАС е постановено оспореното в това производство решение № 278 от 29.07.2021 г. на КРС, като инициирано по същото искане от 8.08.2019 г. на посочените оператори на ЕСМ, при запазена висящност на административното производство по посоченото искане. За да постанови съдебното решение АС – гр. Пловдив е приел, че оспореното решение на КРС е издадено от компетентен орган в рамките на предоставените му правомощия, без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Изложил е съображения, че е спазена и процедурата за съгласуване с КЕВР. Приел е и че оспореният акт е материално законосъобразен, съобразен с материално правните норми, като се е позовал и на приетата по делото съдебно. - техническа експертиза. Приел е най – накрая, че оспореното в това производство решение на КРС е съобразено и с указанията, дадени в решение № 4009 от 30.03.2021 г. по адм. д. № 7897/2002 г. на ВАС, Седмо отделение. Оспореното съдебно решение е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила по следващите съображения. Както беше посочено по – горе оспореното в това производство решение № 278 от 29.07.2021 г. на КРС е постановено въз основа на съдебно решение № 4009 от 30.03.2021 г. по адм. д. № 7897/2020 г. на ВАС, с което е отменено съдебно решение № 803 от 16.04.2020 г. на АС – гр. Пловдив и вместо него е постановено е постановено друго, с което е отменено предходното решение на КРС по искане на оператори на ЕСМ от 8.08.2019 г. В самото оспорено в настоящото производство съдебно решение № 730 от 26.04.2022 г. по адм. д. № 2480/2021 г. съдът е посочил, че "производството в настоящия случай е започнало по искане от 8.08.2019 г. на "Вирджиния – Ер Ен" ЕООД, "Бо Кабел" ЕООД "Айпитиви" ЕООД, "К и Г Унисат-ТВ" ЕООД, "Нико Нет Ком" ЕООД, "Диана Кабел ТВ" ООД и "Цифрова кабелна телевизия" ООД", като предвид отменителното предходно решение на ВАС е запазена висящността на административното производство. Действително административното производство е образувано по искане за даване на задължителни указания, вх. № 12 – 01 - 1838 от 8.08.2019 г. от "Вирджиния – Ер Ен" ЕООД, "Бо Кабел" ЕООД "Айпитиви" ЕООД, "К и Г Унисат-ТВ" ЕООД, "Нико Нет Ком" ЕООД, "Диана Кабел ТВ" ООД "Цифрова кабелна телевизия" ООД, като така посочените оператори на ЕСМ са участвали и като заинтересовани страни и ответници по адм. д. № 217/2020 г. на АС – гр. Пловдив и като ответници по адм. д. № 7897/2020 г. на ВАС. В настоящото производство и в частност в производството по адм. д. № 2480/2021 г. на АС – гр. Пловдив не е призована и не е участвало като заинтересована страна "Цифрова кабелна телевизия" ООД, като лице, по чието искане е инициирано административното производство и което безспорно има качеството на заинтересована страна в производството. Видно от доказателствата по адм. д. № 2480/2021 на АС – гр. Пловдив с писмо от КРС е посочено, че тази страна "Цифрова кабелна телевизия" ООД е заличена като търговец в търговския регистър, като КРС като ответник по делото е изразил становище, че въпреки че това дружество има правоприемник в лицето "Българска телекомуникационна компания" ЕАД /БТК/ ЕАД, то предвид липса на разпоредба в АПК или ЗЕСМФИ със съдържанието на чл. 227 ГПК отностно правоприемството в процеса, то не следва в делото да участва правоприемника. В тази връзка и с определение от открито съдебно заседание от 21.10.2021 г. съдът е заличил като страна по делото "Цифрова кабелна телевизия" ООД, поради заличаване на дружеството в търговския регистър и не е конституирал като заинтересована страна по делото неговия правоприемник "БТК" ЕАД. Доверявайки се безкритично на списъка на заинтересованите в производството страни, изпратен от административния орган и на изразеното от него становище относно приложението или не на правоприемството, съдът не е изпълнил задължението си да установи и служебно да конституира заинтересованите страни в производството. За конституирането на страните в процеса съдът следи служебно по аргумент от чл. 154, ал. 1 АПК, а съгласно чл. 153, ал. 1 АПК "Страни по делото са оспорващият, органът, издал административния акт, както и всички заинтересовани лица". "Цифрова кабелна телевизия" ООД, като един от операторите на ЕСМ, по чието искане е започнало административното производство, е безспорно заинтересовано лице, за което съобразно чл. 153, ал. 1 АПК следва да участва и да бъдат страна в съдебното – административно производство по оспорване на решението на КРС, още повече, че е участвало и в предходното такова съдебно производство във връзка, с което е постановено оспореното в това решение на КРС. Тъй като от доказателствата се установява, че това дружество е заличено от търговския регистър, поради вливане в "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, то като страна в производството е следвало да бъде конституирана "БТК" ЕАД като правоприемник на "Цифрова кабелна телевизия" ООД на основание чл. 227 ГПК, субсидиарно приложим в съдебния – административен процес на основание препращащата норма на чл. 144 АПК, според която ако "юридическото лице престане да съществува, производството по делото продължава с участието на правоприемника". В случая "БТК" ЕАД към момента със сменено наименование, в качеството й на правоприемник на "Цифрова кабелна телевизия" ООД е следвало да бъде конституирана като заинтересована страна по делото на АС – гр. Пловдив, което не е сторено и това дружество не е взело участие като заинтересована страна, въпреки че има качеството на такава по смисъла на чл. 153, ал. 1 АПК. Оспореното решение на АС – гр. Пловдив е постановено при допуснато съществено процесуално нарушение, поради което следва да бъде отменено, а делото – върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд, като при новото разглеждане на делото следва да бъдат конституирани служебно всички надлежни страни в процеса. При този изход на спора по исканията за присъждане на разноски от страните следва да се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото на основание чл. 226, ал. 3 от АПК. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,