Решение № 7108 от 28.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП) България - Сърбия 2014-2020 г. (Програмата), срещу Решение 7891 от 21.12.2022 г. на Административен съд София-град по адм. дело 4393/2022 г. С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-14-414 от 14.04.2022 г. на ръководителя на УО на Програмата, с което на Сдружение Национален туристически клъстер - Българският пътеводител е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор QuesTour-Se-3/СВ007.2.13.225 от 22.02.2021 г. с Papilio Group Ltd, за нередности за нарушение на чл. 178, § 1 във връзка с чл. 161 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018) във връзка с т. 2.5.1 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз (PRAG, Ръководството), и на чл. 166, § 2 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 г. във вр. с т. 2.6.11.1 PRAG, квалифицирани съответно по т. 16, б. а) и т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление . Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег ИПП България - Сърбия 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно - постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото и приложимата нормативна регламентация, като твърди, че съдът не е взел предвид, че за да бъде определена финансова корекция, не се изисква извършеното нарушение да е довело до неправомерен разход на бюджета на Съюза. Сочи, че от съвместното тълкуване на чл. 2, т. 36 във връзка с чл. 143 от Регламент 1303/2013 г., може да се направи извод, че при констатиране на нередност, разпоредбата на чл. 143 от Регламент 1303/2013 г. задължава държавите-членки да извършат финансова корекция, доколкото не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху бюджета на съответния фонд (така в т. 2 от диспозитива на решение от 14.07.2016 г. на Съда на ЕС по дело С-406/14 г.). По отношение на първата нередност счита за неправилни констатациите на съда за липса на нередност в тази част. Сочи, че съдът не е обсъдил нормите, посочени като основание за издаването на акта. Според касатора в случая е установена недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на поръчка, тъй като участникът е уведомен, че е избран за изпълнител по поръчката 8 дни по-рано от фактическото му оценяване, поради което е налице нарушение на разписания механизъм PRAG за документална последователност при провеждането на конкретната процедура. Твърди, че е нарушен и принципът на прозрачност, тъй като уведомление за изхода на процедурата е получено от кандидата преди да е извършена оценката на офертата, в нарушение на т. 2.1 PRAG. По отношение на втората нередност твърди, че липсата на подробно и ясно уточнение на отговорностите на експертите, както и непосочването на професионално направление и специалност, не обосновава въведеното изискване от страна на бенефициера по отношение включването им в екипа на бъдещия изпълнител. В тази връзка сочи, че бенефициерът е допуснал неяснота и непълнота по отношение професионалния опит, отразяваща се на начина на преценка на предложените ключовите експерти от екипа, с които трябва да разполага участникът. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции като прави възражение за прекомерност, в случай, че насрещната страна е поискала присъждане на юрисконсултско/адвокатско възнаграждение над установените минимални размери. Ответникът по касационната жалба Сдружение Национален туристически клъстер - Българският пътеводител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане решението да бъде оставено в сила като правилно и обосновано. Претендира направените по делото разноски по представен списък. Ответникът се представлява от адв. И. Беров, Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява от фактическа страна следното: На 14.04.2020 г. между УО на Програма "Интеррег ИПП България Сърбия 2014-2020" и Сдружение Национален туристически клъстер - Българският пътеводител, като водещ партньор (ВП), в сътрудничество с ЕНЕКА (ЕNECA), Република Сърбия (Партньор 2) и Община Враца (Партньор 3, съгласно Допълнение 1 от 03.04.2020 г. към Договора за субсидия), е сключен Договор за субсидия по Инструмента за предприсъединителна помощ II РД-02-29-59, за изпълнението на проект QuesTour - Valorisation and capitalization of unexplored tourism cultural and historical routes in the cross-border region Bulgaria-Serbia" ("Валоризация и капитализиране на неизследвани туристически културни и исторически маршрути в трансграничния регион България-Сърбия"), в размер на 139 791,54 евро - средства по ИПП и национално публично участие. На 25.01.2021 г. Сдружение Национален туристически клъстер - Българският пътеводител е изпратило Покана към оферента QT-1 3/СВ007.2.13.225 , адресирана до "Папилио Груп" ЕООД за участие в Single tender процедура по PRAG с предмет Изграждане (разработване, проектиране и програмиране) на онлайн платформа QuesTour и мобилно приложение QuesTour пo проект QuesTour - Valorisation and capitalization of unexplored tourism cultural and historical routes in the cross-border region Bulgaria-Serbia. За тръжната процедура Single tender са приложими образците за опростена процедура (simplified procedure), регламентирана в т. 2.6.4 PRAG. На 22.02.2021 г. между Сдружение Национален туристически клъстер - Българският пътеводител и Папилио Груп ЕООД (Papilio Group Ltd) е сключен Договор QuesTour-Se-3/CB007.2.13.225 на стойност 20 861,87 лева (12 800,00 евро) без ДДС. На 11.01.2022 г. ръководителят на УО по Програмата е уведомил Сдружение Национален туристически клъстер - Българският пътеводител за установени нередности по проведената процедура и предстоящо определяне на финансова корекция. На 31.01.2022 г. Сдружение Национален туристически клъстер - Българският пътеводител е представило възражение. На 14.04.2022 г., с Решение РД-02-14-414 на ръководителя на Управляващия орган на Програма ТГС "Интеррег ИПП България Сърбия 2014-2020" на Сдружение Национален туристически клъстер - Българският пътеводител е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договора от 22.02.2021 г. с Папилио Груп ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 178, § 1, във връзка с чл. 161 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018, във връзка с т. 2.5.1 PRAG, и на чл. 166, § 2 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 г. във вр. с т. 2.6.11.1 PRAG, квалифицирани съответно по т. 16, б. а) и т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ . Като доказателство за компетентността на издателя на акта по делото е представена Заповед РД-02-14-369 от 05.04.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. По отношение на първата установена от органа нередност, съдът е приел, че фактическият състав на по т. 16, б. а) предвижда анализ на документи по ЗОП, нарушаване на норма, от който закон не се сочи в процесния случай. Обосновал е извод, че е недопустима аналогия между съответствието на разпоредбите на ЗОП, в частта относно пълнотата на документите от досието по поръчката и приложените от органа точки на процесното ръководство, при условие, че нередността по т. 16, б. а) сочи единствено на недостатъчност на изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка. Според съда липсва нарочна правна норма, която да допуска прилагане на финансова корекция за същата нередност при нарушения на принципа за прозрачност в рамките на други процедури за избор на изпълнител при разходване на средства от Европейски фондове, в които националният ЗОП не е приложен. По отношение на втората нередност съдът приема, че съставът на нередност по т. 11, б а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата не е осъществен от бенефициера, тъй като не е ограничено правото на участие на кандидати, доколкото става въпрос за изпълнение на процедура по пряко договаряне с един поканен кандидат. Приел е, че нарушението по т. 11, б. а) предполага активно посочване (въвеждане) на изисквания, а не пасивно непосочване. Въз основа на горното, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е правилно като краен резултат. Съгласно § 5, т. 4 ДР на ЗУСЕФСУ , доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, като органите за управление при извършване на финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2. По силата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция) финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция. Административната мярка се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Член 49 от Договора за Европейския съюз постановява, че всяка европейска държава, която съблюдава принципите за свобода, демокрация, зачитане на правата на човека и на основните свободи, както и тези на правовата държава, може да подаде молба за членство в Съюза. Рамката за инструментите на Съюза за финансиране на външната дейност, включително Инструментът за предприсъединителна помощ (ИПП II), се съдържа в Регламент (ЕС) 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 година за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II). Предвид необходимостта от допълнителни конкретни правила е приет Регламент за изпълнение (ЕС) 447/2014 на Комисията от 2 май 2014 година относно специфичните правила за изпълнение на Регламент (ЕС) 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II). Съгласно чл. 37, параграф 1 от Регламент 447/2014, по отношение на функциите на управляващия орган се прилагат член 125 от Регламент (ЕС) 1303/2013 и член 23, параграфи 1, 2, 4 и 5 от Регламент (ЕС) 1299/2013. Основните правила за изпълнението на Програмата са определени с Меморандум за изпълнение на Програма за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ - ИПП България - Сърбия CCI 2014 ТС16 15 СВ007" между правителството на Република България и правителството на Република Сърбия, ратифициран със закон, приет от 44-то НС на 07.09.2017 г. - ДВ, бр. 75 от 2017 г,, издаден от Министерството на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 101 от 19.12.2017 г., в сила от 24.11.2017 г. (Меморандума). С оглед релевантната нормативна уредба, ръководителят на Управляващия орган има правомощието да установява нередност, допусната от бенефициери с местонахождение на територията на Република България, и съответно да определя финансова корекция, какъвто е настоящият случай. Това правомощие обхваща, както случаите на нередност, допусната от водещ бенефициер/водещ партньор, така и случаите на нередност, допусната от друг бенефициер/партньор. Ограничението на компетентността ръководителя на УО за определяне на корекция е по териториален признак - необходимо е извършителят да е с местонахождение на територията на Република България. Следователно правилен е изводът на съда, че оспорения акт е издаден от компетентен орган. Правилен е и изводът на съда, че издаденият административен акт е издаден в нарушение с приложимия материален закон. Процесната финансова корекция е определена на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция). Разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция) предвижда, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно тези правила и по специално чл. 49, ал. 2 ЗУСЕФСУ, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки когато бенефициерът е възложител по смисъла на същия закон; тази глава когато бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки. Изводът на съда, че Сдружение Национален туристически клъстер - Българският пътеводител е бенефициер по смисъла на чл. 49, ал. 2, т. 2 ЗУСЕФСУ, а от там и че процедурата е проведена по реда на глава четвърта от ЗУСЕФСУ, е неправилен. В случая процесната обществена поръчка с предмет Изграждане (разработване, проектиране и програмиране) на онлайн платформа QuesTour и мобилно приложение QuesTour не е проведена по правилата за определяне на изпълнител по ЗОП или по глава четвърта ЗУСЕФСУ, а е проведена по правилата на PRAG, който обаче не попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция). Съображение 1 от преамбюла на Меморандума предвижда, че тази програма се изпълнява на принципа на споделено управление. Следователно Република България и Комисията отговарят за управлението и контрола на Програмата в съответствие със своите отговорности, както е предвидено в Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 и Делегиран Регламент (ЕС) 1268/2012 на Комисията и Регламент (ЕС) 447/2014 (действащи към момента на сключване на Меморандума). Разпоредбата на член 59, § 1 от Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) 1605/2002 на Съвета (Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 - отм.) предвижда, че когато Комисията изпълнява бюджета в режим на споделено управление, задачите по изпълнението се делегират на държавите членки. Комисията и държавите членки спазват принципите на добро финансово управление, прозрачност и недопускане на дискриминация и осигуряват публичността на дейността на Съюза, когато управляват средствата на Съюза. За тази цел Комисията и държавите членки изпълняват своите съответни задължения за контрол и одит и поемат произтичащите от тях отговорности, посочени в регламента. Съгласно чл. 185 от Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 , външните дейности може да се осъществяват пряко от Комисията съгласно член 58, § 1, буква а), в режим на споделено управление съгласно член 58, § 1, буква б) или непряко от който и да е субект или лице, на което са възложени задачи по изпълнението съгласно член 58, § 1, буква в), в съответствие с приложимите разпоредби на членове 58 63. В съответствие с член 190, § 3 от Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 , процедурите за възлагане на поръчки за външни дейности се установяват в споразуменията за финансиране, предвидени в член 189. Аналогични на посочените разпоредби от Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 са разпоредбите на член 63 и 178 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018, действащ към датата на издаване на оспорения акт. Съгласно член 63, § 1 когато Комисията изпълнява бюджета при условията на споделено управление, задачите по изпълнение на бюджета се делегират на държавите членки, а съгласно член 178, § 3, процедурите за възлагане при външни дейности се уреждат в споразуменията за финансиране, предвидени в член 158, т. е. споразуменията с трети държави бенефициери. В чл. 22 от Меморандума е предвидено, че Наръчникът за изпълнение на Програмата, Насоките за изпълнение на проекти, както и други специфични документи с указания се разработват съвместно от УО и НО. В т. 2.3 от Насоките за кандидатстване на проекта изрично е предвидено, че по време на подготовката на обществените поръчки по проекта следва да се вземе предвид и Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз PRAG. Последният изрично е посочен като приложим и в поканата за участие, както и в образеца на оферта. С оглед на горното, PRAG е договорен инструмент - практическо ръководство, което разяснява (обяснява) приложимите за отделните области процедури, без да дерогира правила от по-висок ранг (решение от 15 септември 2011, Т-407/07, CMB Maschinenbou & Handels v. European Commission, EU: T: 2011: 477, т. 157). Чрез включването на PRAG в меморандума за изпълнение на програмата той става задължителен за изпълнение от конкретните бенефициери в държавата членка и третата държава, защото програмата е одобрена от Европейския съюз (решение на Европейската комисия), от държавата членка (България, чрез Споразумение за партньорство между Република България и Европейския съюз, очертаващо помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове за периода 2014 2020 г., одобрено с Решение на Комисията C