Решение № 5744 от 23.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 465/2013 г.

Решение № 5744 от 23.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 465/2013 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от ДЗЗД "Водстрой - Пловдив" АД, гр. Пловдив, представлявано от изпълнителния директор Добринка Славова, като партньор в Обединение "Воден проект Тънково" ДЗЗД и на "Електролукс Табаков и синове" ООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя Георги Табаков против Решение № 1465/11.12.2012 г. по преписка № КЗК-1131/7.11.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно Решение № 45/19.10.2012 г. на зам.-кмета на Община Несебър за класиране на допуснатите участници и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на СМР - рехабилитация на водопроводната мрежа и доизграждане на канализационната мрежа по проект: Изграждане и реконструкция на водопроводна и битово-фекална канализационна мрежа на с. Тънково, Община Несебър" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценка на техническите предложения на участниците при спазване на мотивите на КЗК. Правят се доводи за противоречие с материалния закон, поради което се претендира отмяна на Решението на КЗК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Възложителят - кмет на община Несебър в писмено становище заявява оспорване на жалбата. От ответните страни, становище за неоснователност е изразено само от "Галчев Инженеринг Груп" АД като участник в Обединение "Тънково ГК" ДЗЗД. Заинтересованата страна "Капитол Груп" ЕООД със съдружници: "Капитол груп" ЕООД като участник в Обединение "Тънково ГК" ДЗЗД не взема становище. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се с правилност и обоснованост на изводите на КЗК, че при оценяване на офертите, конкурсната комисия не е приложила ясно определена предварително обявена методика. Касационната жалба е подадена от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби, подадени от ДЗЗД "Водстрой - Пловдив" АД, гр. Пловдив, представлявано от изпълнителния директор Добринка Славова, като партньор в Обединение "Воден проект Тънково" ДЗЗД и на "Електролукс Табаков и синове" ООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя Георги Табаков против Решение № 1465/11.12.2012 г. по преписка № КЗК-1131/7.11.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е отменено, като незаконосъобразно Решение № 45/19.10.2012 г. на зам.-кмета на Община Несебър за класиране на допуснатите участници и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на СМР - рехабилитация на водопроводната мрежа и доизграждане на канализационната мрежа по проект: Изграждане и реконструкция на водопроводна и битово - фекална канализационна мрежа на с. Тънково, Община Несебър" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценка на техническите предложения на участниците при спазване на мотивите на КЗК. От приложената възлагателна преписка е установено, че с Решение № 23 от 3.07.2012 г. на кмета на общината е открита възлагателна процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на СМР - рехабилитация на водопроводната мрежа и доизграждане на канализационната мрежа по проект: Изграждане и реконструкция на водопроводна и битово-фекална канализационна мрежа на с. Тънково, Община Несебър". С решението са одобрени обявлението и конкурсната документация, както и изисквания за разглеждане на техническите предложения. Избрани са оценителни критерии по ТО1 - Концепция за изпълнение на строителните процеси; ТО2 - Оценка на риска; ТО3 - Мерки за опазване на околната среда и ТО4 - Финансова оценка - оценка на предложената цена. В методиката е посочен и математическият алгоритъм, по който се съпоставят предложенията на участниците. В административната преписка се съдържат доказателства за компетентността на лицето, открило процедурата и Заповед № 1232/10.08.2012 г. за назначена комисия от възложителя за провеждане на процедурата. С Решение № 45/19.10.2012 г. на зам.-кмета на Община Несебър е извършено класиране на допуснатите участници и е направен избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на СМР - рехабилитация на водопроводната мрежа и доизграждане на канализационната мрежа по проект: Изграждане и реконструкция на водопроводна и битово-фекална канализационна мрежа на с. Тънково, Община Несебър". При данните по преписката, КЗК е обсъдила възраженията по жалбите, както и работата на конкурсната комисия във връзка с изпълнение на прилагане на методиката при техническото оценяване. При проверката за законосъобразност на решението на Възложителя КЗК е приела, че изводите на помощната комисия не съответстват на представените документи към техническата оферта и са в противоречие с изискванията на Възложителя. Наред с това, КЗК е констатирала, че при разглеждане техническото предложение на Обединение "Тънково ГК" ДЗЗД комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите въобще не е изложила, или пък е изложила общи мотиви, с които е аргументирала намалената оценка на обединението по технически показатели. Срещу така установеното обстоятелство, че намалената техническа оценка на Обединение "Тънково ГК" ДЗЗД е немотивирана с оглед критериите за оценка на Възложителя, жалбоподателят е въвел довод, че не било необходимо да бъдат излагани аргументи относно всяко едно от констатираните от комисията несъответствия в офертата на участник. Жалбоподателят също така посочва, че съгласно указанията в методиката на Възложителя, конкретните недостатъци на техническата оферта не били предмет на самостоятелна оценка, а на такава подлежали поотделно цялостните концепции по трите подпоказатели на техническото предложение. Настоящата инстанция намира, че оплакването е неоснователно. Видно от приетата от Възложителя методика за оценка на техническите предложения, оценяването на същите следва да се извърши не просто с оглед на дадени констатации, а при преценката на тези констатации със зададените от Възложителя критерии за съответствие на офертата. В настоящия случай, правилни и законосъобразни са изводите на КЗК, че помощната комисия е следвало да обоснове заключенията си - защо приема, че в техническата оферта на "Тънково ГК" ДЗЗД е налице неудовлетворяване на дадено изискване на Възложителя и по какъв начин несъответствието обуславя понижаване на оценката в светлината на установените в методиката показатели. Решение № 45/25.10.2012 г. на Възложителя е основано на: фактически установявания на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите, които не съответстват на представените от "Тънково ГК" ДЗЗД данни и доказателства в техническата оферта; на критерии за понижаване на оценката, които критерии не намират опора в приетите от Възложителя изисквания. В този смисъл неизлагането на мотиви всъщност означава отсъствие на опора за изводите на комисията, които са послужили и мотивирали Възложителя при намаляване техническата оценка на "Тънково ГК". С твърдението, че комисията не била длъжна да излага мотиви, а само да констатира несъответствията в дадена оферта, жалбоподателят прави опит да компенсира именно тази допусната нередност в работата на комисията. Неоснователно е оплакването на Обединение "Воден Проект Тънково" ДЗЗД, че КЗК незаконосъобразно е мотивирала отменителния административен акт с довод за неправилност на решението на Възложителя за намаляване на оценката по технически показатели на "Тънково ГК" ДЗЗД поради несъответствие на строителната механизация, представена от участника в Плик № 1 и тази в Плик № 2. Жалбоподателят е изтъкнал, че при несъответствието между заявеното в Плик № 1 и Плик № 2 оценката на "Тънково ГК" ДЗЗД е била намалена, тъй като участникът ще трябва да използва повече механизация от тази, с която разполага. Комисията за защита на конкуренцията правилно е установила, че помощната комисия на Възложителя не е изложила съображения, от които може да се установи защо несъответствието между данните в Плик № 1 и Плик № 2 в офертата на Обединение "Тънково ГК" ДЗЗД е основание за присъждане на по - нисък от максимално определения от Възложителя брой точки. Комисията за защита на конкуренцията е подчертала, че в Плик № 1 се поставят документи за подбор, а в Плик № 2 - документи, свързани с техническото изпълнение на поръчката, арг. от Указанията на Възложителя. Посочените по - горе изводи на КЗК са законосъобразни, тъй като помощната комисия на Възложителя действително не е изложила мотиви, от които да е видно защо е намалена техническата оценка на "Тънково ГК" ДЗЗД. Освен това - неверен и необоснован е доводът на жалбоподателя, че "Тънково ГК" ДЗЗД ще изпълнява поръчката с техника, с която не разполага, тъй като несъответствието на описаната строителна механизация в Плик № 1 и Плик № 2 съвсем не означава, че Обединението не притежава достатъчна такава. Несъстоятелно е оплакването на Обединение "Воден Проект Тънково" ДЗЗД, че присъствието в техническата оферта на "Тънково ГК" ДЗЗД на въпроса за третирането на льосовите почви следвало да доведе до намаляване на оценката, респ. неправилни били доводите на КЗК, че това обстоятелство (льосовите почви) не би следвало да води до по-нисък брой точки съобразно указанията на Възложителя. Жалбоподателят подкрепя оплакването с доводи, че участникът "Тънково ГК" ДЗЗД бил подал декларация, че е запознат с инвестиционния проект, строителната площадка и условията за строителство на мястото. Видно от изходните данни льосова почва нямало. В този смисъл третирането на въпроса за льосовите почви в техническото предложение на "Тънково ГК" ДЗЗД не можело да бъде оценено като положителен аспект на офертата. Оплакването и доводите на жалбоподателя са неоснователни. На първо място, присъствието в техническото предложение на "Тънково ГК" ДЗЗД на въпроса как ще се третират льосови почви, ако на терена на обекта се открият такива, не влиза в противоречие със зададените от Възложителя указания. Отделно, ако помощната комисия е счела, че въпросът за льосовите почви е основание за занижаване на оценката на техническите показатели за изпълнение на поръчката, то е следвало да се изложат мотиви в тази посока. Комисията за защита на конкуренцията е констатирала обстоятелството, че в протокола от работата на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите липсват конкретни мотиви за намаляване на оценката на "Тънково ГК" ДЗЗД във връзка с льосовите почви. В този смисъл правилен е изводът на КЗК, че преценката на помощната комисия за несъответствие на техническата оферта на Обединение "Тънково ГК" ДЗЗД с указанията на Възложителя поради засягането на проблема с льосовите почви, е произволен и направен в разрез с приетата методика за оценяване на предложенията. В жалбата на Обединение "Воден Проект Тънково" ДЗЗД се навежда довод, че КЗК неправилно е приела, че несъответствието, което съдържа техническото предложение на "Тънково ГК" ДЗЗД с номенклатурата на протоколите обр. № 2 и обр. № 3, е формално и не би могло да доведе до присъждане на по-нисък брой точки, доколкото по никакъв начин не оказва влияние върху възможностите на участника за качествено изпълнение на поръчката. Жалбоподателят счита, че това несъответствие не е формално, а представлява отрицателна страна на техническото предложение на Обединение "Тънково ГК" ДЗЗД. Аргументите на жалбоподателя са неоснователни. Напротив, правилно и законосъобразно е виждането на КЗК, че несъответствието в номерата на протоколите е формален, а не съдържателен недостатък на офертата на "Тънково ГК" ДЗЗД. Комисията за защита на конкуренцията правилно е обосновала решението си с мотива, че в сила е Наредба № 3/2003 г. на МРРБ за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, където нормативно са установени актовете, които се съставят в хода на строителните дейности и именно те ще бъдат съставяни от "Тънково ГК" ДЗЗД, независимо от различната номерация, която е дадена в техническата оферта. Не може да се приеме за основателно и оплакването, че КЗК неправилно е приела, че оценката на техническата оферта на "Тънково ГК" ДЗЗД не следва да бъде намалявана поради "липса на ясно разработена организационна схема на етап въвеждане в експлоатация, а участникът е изброил актовете и протоколите, които се съдържат в Наредба № 3, без да акцентира върху данните, които се вписват в тях." Техническата оценка на Обединение "Тънково ГК" ДЗЗД, видно от доказателствата, е неправомерно намалена от помощната комисия към възложителя, съответно и неправилно са отнети точките при оценяването на техническата оферта на кандидата Обединение "Тънково ГК" ДЗЗД. Несъстоятелни са оплакванията на Обединение "Воден Проект Тънково" ДЗЗД, че КЗК неправилно е отменила решението на Възложителя, тъй като е намерила за неоснователно намаляването на оценката по технически показатели на "Тънково ГК" ДЗЗД поради липсата на данни за състава на екипа за управление и изпълнение на обекта, както и разпределението на задачите в него. КЗК правилно е приела, че на етап "организационна схема на подготовка на строителна площадка" Възложителят не е въвел изискване участникът да посочва състава на изпълнение и управление на обекта. Освен това, КЗК е отчела и обстоятелството, че в офертата на "Тънково ГК" ДЗЗД се съдържат данни и информация за състава, с който ще се изпълнява поръчката (т. 9.1. от обстоятелствената част на Решение № 1465/2012 г.). В този смисъл КЗК законосъобразно е преценила извода на помощната комисия като необоснован и несъответстващ на представени с техническата оферта доказателства. Необосновано е и оплакването, че в техническото предложение на "Тънково ГК" ДЗЗД липсвало описание на разпределението и взаимодействието на задачите в екипа, който ще изпълнява поръчката. Това е така, тъй като на стр. 7 от техническата оферта Дружеството е посочило разпределението на задачите в екипа по изпълнение на поръчката - обстоятелство, което е констатирано и в мотивите на КЗК. Не намират опора в методиката за оценка, приета от Възложителя, и доводите на жалбоподателя, че разпределението на дяловете в СМР между съдружниците в представения към офертата на "Тънково ГК" ДЗЗД договор за гражданско дружество не давало на Възложителя сигурност за качествено и своевременно изпълнение на поръчката. Във връзка с това оплакване, КЗК е приела, че Възложителят не е поставил изискване оценката по техническия показател ТО1 да е свързана с взаимодействието между участниците, в случай, че самият участник е обединение. Както и, че на оценка съгласно указанията на Възложителя, подлежи координацията на дейностите и взаимодействие с различните участници в процеса, но не и разпределението на задачите при участие на обединение в процедурата. По отношение оплакването на жалбоподателя, че при отмяната на решението на Възложителя КЗК се е отклонила от контрола за законосъобразност, а е извършила "техническо обследване" на офертата на "Тънково ГК" ДЗЗД следва да се подчертае, че административният орган не е оценявал по същество техническите параметри на предложението, а е извършил преценка на съответствието на изводите на помощната комисия спрямо представените от участника доказателства. При тази преценка КЗК е достигнала до законосъобразните заключения, че в офертата на "Тънково ГК" ДЗЗД е показана взаимовръзката между отделните СМР, тъй като участникът е представил линеен график, в който са разписани дейностите по изпълнение; както и че в приложения към офертата график се установява разпределението на работната ръка в екипа на участника. Неоснователно е и последното оплакване на Обединение "Воден Проект Тънково" ДЗЗД, свързано с извършената от КЗК констатация, че по отношение оценяването по показател "мерки за опазване на околната среда" комисията по разглеждане, оценки и класиране на офертите не е следвала указанията в методиката на Възложителя. В Протокол № 2 от работата на помощната комисия не се съдържат никакви мотиви и коментар кои точно мерки "Тънково ГК" ДЗЗД не е предвидило и поради тази причина оценката на участника следва да бъде намалена. Ето защо, правилен и законосъобразен е изводът на КЗК, че аргументите за понижената оценка на "Тънково ГК" ДЗЗД по показател ТОЗ са общи, без конкретика и поради тази причина не се доказва правилното прилагане на методиката на Възложителя. Изложените съображения от конкурсната комисия при обсъждане на офертите са не само неубедителни, но и в ярко противоречие със съдържанието на техническите предложения. КЗК е констатирала този основен порок при оценяването. По тези съображения, касационната жалба се явява неоснователна. Обжалваното решение на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,