Решение № 4925 от 9.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1842/2014 г.

Решение № 4925 от 9.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1842/2014 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от ОБЩИНА МОНТАНА, гр. Монтана, ул. "Извора" № 1, чрез Златко Софрониев Живков - Кмет на общината, срещу Решение № 1590 от 27.11.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно решение № ЗОП-129/27.09.2013 г. за класиране на участниците в обществена поръчка с предмет "Поддържане и почистване на обществени озеленени площи и паркове, междублокови пространства, квартални градини и улично озеленяване в гр. Монтана" и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап нова преценка за наличие на предпоставки за прилагане на чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на ценовото предложение на "Паркстрой" ООД, както и изискване на подробна писмена обосновка. Жалбоподателят счита, че решението, което (не е посочено в жалбата), но е постановено по преписка № КЗК - 1298/2013 г., е в противоречие с материалния закон и е необосновано. По развитите две съображения моли същото да бъде отменено. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София и "Жиро - М" ЕООД, гр. София не вземат отношение по жалбата. Заинтересованата страна "Паркстрой" ООД, гр. Монтана също не заявява становище. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима, като по същество е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Решението на КЗК е правилно и законосъобразно, постановено е при правилно прилагане на материалния и процесуалния закон и следва да бъде оставено в сила. С оглед датата на изпращане на жалбата чрез DHL express - 17.12.2013, настоящият съдебен състав намира, че същата се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаването на решението, което е станало по факса на 03.12.2013 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 1590 от 27.11.2013 г. по преписка № КЗК - 1298/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 122г, ал. 9 ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № ЗОП - 129/27.09.2013 г. за класиране на участниците в обществена поръчка с предмет: "Поддържане и почистване на обществени озеленени площи и паркове, междублокови пространства, квартални градини и улично озеленяване в гр. Монтана"; 2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап нова преценка за наличие на предпоставки за прилагане на чл. 70, ал. 1 ЗОП по отношение на ценовото предложение на "Паркстрой" ООД, както и изискване на подробна писмена обосновка и 3. ВЪЗЛАГА НА кмета на община Монтана да заплати на "Жиро-М" ЕООД направените разноски в производството в размер на 850 лв., представляващи държавна такса. За да постанови този резултат Комисията за защита на конкуренцията е приела, че подадената пред нея жалба на "Жиро - М" ЕООД е допустима и основателна. По отношение на първото наведено оплакване, че въпреки наличието на законоустановените предпоставки за прилагането на чл. 70, ал. 1 ЗОП, от класирания на първо място участник "Паркстрой" ООД не е изискана подробна писмена обосновка за начина на формиране на предложената цена. В тази връзка КЗК е цитирала разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗОП и е посочила, че средната стойност на съответните предложения в останалите оферти се изчислява, като се съберат цените на всички останали оферти, без тази, която се сравнява, и получената сума се раздели на броя им. Описала е подробно формулата, която се използва за изчисляване на средната стойност и която представлява изчисляване на средноаритметично на n броя оферти: Ср. А = (X1+X2+.....+Xn)/n, където X1, X2 и Xn са предложенията на участниците, а n е броят на предложенията. След получаване на средната стойност на останалите предложения, процентното съотношение между нея и предложението, което се сравнява, се изчислява по следната формула: x-y/x*100=%, където x е средната стойност на останалите предложения, а y предложението на проверявания участник. КЗК е констатирала, че в случая съгласно методиката за оценяване, критерият за оценка на офертите е икономически най-изгодната оферта, като се прилага комплексна оценка, където на оценяване подлежат единични цени на манипулациите поотделно. Участникът, чиято цена за манипулациите е най-ниска, се оценява с максимални точки - 40/N. Останалите участници за същата група се класират в низходящ ред по приложена формула. На оценяване подлежи и общата стойност (по приложен манипулационен план). Участникът, чиято обща стойност е най-ниска се оценява с максимума точки. Останалите участници се класират в низходящ ред по приложена формула. В конкретния случай до отваряне на ценовите оферти са допуснати четири оферти, като преценката по чл. 70, ал. 1 ЗОП за всяка една от офертите, достигнали до този етап на процедурата, е следвало да бъде извършена както по отношение на предложените единични цени по отделните манипулации, така и по отношение на общата цена, съгласно приложения манипулационен план, доколкото посочените два показатели подлежат на оценка. В тази връзка КЗК е счела, че нарушение на цитираната разпоредба, касаещо дори само една цена е достатъчно основание за отмяна на оспорения акт на възложителя и връщане на преписката за продължаване от последното законосъобразно действие. КЗК е извършила проверка по отношение на някои от цените, предложени от "Паркстрой" ООД за определени манипулации, като е приложила горепосочената формула и е установила, че предложението на участника по избраните манипулации е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници и затова е следвало да се приложи разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗОП, а доколкото тази разпоредба не е била спазена, комисията е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Затова е стигнала до извода, че решението за класиране следва да се отмени, а преписката да се върне на възложителя за нова преценка на ценовото предложение на "Паркстрой" ООД, съгласно изискванията на чл. 70, ал. 1 ЗОП, както и изискване на подробна писмена обосновка от посочения участник, касаещо всички цени, които са с 20% по-благоприятни от предложенията на останалите участници, като при новата преценка помощният орган на възложителя следва да приложи начина на изчисляване на средната стойност на останалите предложения и формулата, отразени по-горе в решението на КЗК. Твърдението, че има разминаване на датите в протоколите на комисията, като в протокол № 1 на комисията се посочва, че се взема решение за покана на участниците за отваряне на плик № 3 на 21.08.2013 г. от 9,30 часа, а в Протокол № 2 е вписано: "Днес, 20.08.2013 г. " и затова не е ясно как се изпълняват решенията на комисията, КЗК е приела за неоснователно, защото от съдържанието на протоколите е установено, че е допусната грешка при посочване на датата, на които е проведено публичното заседание за отваряне и оповестяване на ценовите оферти. КЗК е посочила, че констатираното несъответствие е несъществено, доколкото от съдържанието на протокола се установява, че публично оповестяване на ценовите оферти се е състояло, като двама представители на жалбоподателя са присъствали и в този смисъл задълженията на комисията по провеждане на процедурата, разписани в чл. 69, ал. 3 ЗОП са изпълнени. За основателно е прието и следващо твърдение на жалбоподателя, че избрания за изпълнител на обществената поръчка "Паркстрой" ООД, е следвало да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, тъй като е предложил средна часова ставка в размер на 1,83 лв. на час, а не минимално допустимата - в размер на 1,85 лв. на час, което се явява грубо нарушение на действащите закони. В тази връзка КЗК е констатирала, че съгласно документацията за участие се изисква в ценовата оферта да се представят елементи за ценообразуване за непредвидени видове работи и като един от тези елементи е посочена средна часова ставка и е дала указание при новото разглеждане на преписката комисията за провеждане на процедурата да провери дали предложената ценова ставка от "Паркстрой" ООД е съобразена с всички законови изисквания. При този изход на спора и като се е позовала на чл. 143, ал. 1 и ал. 2 от АПК, КЗК е приела за основателно искането на жалбоподателя за възлагане на направените разноски и е възложила за заплащане от възложителя на платената от "Жиро - М" ЕООД държавна такса в размер на 850 лева. Така постановеното от КЗК решение е правилно. С обжалваното пред КЗК от "Жиро - М" ЕООД, гр. София решение № ЗОП - 129 от 27.09.2013 г. на Кмета на Община Монтана, са обявени класираните участници в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Поддържане и почистване на обществени озеленени площи и паркове, междублокови пространства, квартални градини и улично озеленяване в гр. Монтана", както следва: Първо място: "Паркстрой" ООД, гр. Монтана - 94.43 точки; Второ място: "Жиро - М" ЕООД, гр. София - 93.30 точки; Трето място: "Девня Трейд" ООД, гр. Варна - 68.51 точки, като за изпълнител е определен класирания на първо място участник "Паркстрой" ООД, гр. Монтана. Със същото решение е отстранен участника "Агроспектър 2000" ООД, гр. Разград. Жалба срещу това решение на възложителя е подадена само от класирания на второ място участник "Жиро - М" ЕООД, гр. София. Видно от съдържанието на жалбата до КЗК, жалбоподателят посочва три конкретни нарушения от страна на комисията на възложителя, от които КЗК е приела две за основателни. Настоящият касационен състав на ВАС напълно споделя изложените от КЗК в тази насока съображения. От Раздел IV. 2.1) от Обявлението за обществената поръчка, както и от Документацията за участие в процедурата в частта по буква Г, т. 11 се установява, че основен критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта". Показателите са три: 1. Единични цени на манипулации с относителна тежест 40; 2. Обща стойност с тежест 50 и 3. Непредвидени видове работи с тежест 10. Посочено, че комплексната оценка се състои от: точка 1. Единични цени на манипулациите - А (максимален брой точки - 40), като тази точка 1 съдържа две подточки: а) Цена на манипулация - А1, 2, 3, 4 ... N (брой на манипулациите) като изрично словесно е посочено, че се оценява всяка манипулация по отделно, като участникът, чиято цена за манипулация е най-ниска, се оценява с максимален брой точки 40/ N, а останалите участници за същата група се класират в низходящ ред по посочена конкретна формула и б) Крайната оценка А е сбор от точките за всяка манипулация. Като точка 2. от комплексната оценка е посочено: Обща стойност (по приложен манипулационен план) - В (максимален брой точки - 50), като участникът, чиято Обща стойност е най-ниска се оценява с максимума точки, а останалите участници се класират в низходящ ред по конкретно посочена формула. Като точка 3. от комплексната оценка е посочено: Елементи на ценообразуване за непредвидени работи - С (максимален брой точки - 10). Според приетата от възложителя методика, Общата оценка е сбора на всички оценки, а именно А + В + С, като максималният брой точки, които може да събере един участник са 100 (сто) точки, тоест 40 + 50 + 10. При така заложената и подробно описана схема за оценяване е пределно ясно, че оценяването не е само по Общата стойност съгласно приложения манипулационен план, както твърди в касационната си жалба възложителят - Кмета на Община Монтана, а оценяването се извършва и по предложените цени за всяка манипулация поотделно, тоест оценяването е не само по "Обща стойност (по приложен манипулационен план)" - В, но и по "Единични цени на манипулациите" - А. При това положение безспорно намира приложение разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, според която, "когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване". В конкретния случай комисията на възложителя е трябвало да изиска писмена обосновка от участника "Паркстрой" ООД, гр. Монтана със същите мотиви, с които е изискала обосновка за предложените единични цени от участника "Агроспектър 2000" ООД, гр. Разград. На това място следва да се констатира, че посочената като пример от КЗК в решението й в частта "Фактическа обстановка" в табличен вид манипулация, която трябва да се извърши в Градската градина - "боядисване на пейки" е погрешна, защото най-ниска единична цена е предложил не "Паркстрой" ООД, а "Жиро - М" ЕООД, при което положение комисията на възложителя е трябвало да изиска писмена обосновка именно от този участник. Неоснователно се явява и второто оплакване в касационната жалба за необоснованост на решението на КЗК в частта, в която е прието нарушение на закона относно спазване на изискването за минимално допустимата часова ставка. След като комисията на възложителя не е изложила никакви мотиви за предложената от "Паркстрой" ООД, гр. Монтана средна часова ставка като един от елементите на ценообразуването за непредвидени видове работи, правилно КЗК е върнала преписката обратно с указания за преценка на предложението, съобразено със законовите изисквания. Следва само да се добави, че при преценката си помощната комисия следва да вземе предвид § 1, т. 12 от ДР на ЗОП, където е дадена легална дефиниция на понятието "минимална цена на труд". С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да се остави в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,