Решение № 3370 от 7.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6339/2011 г.

Решение № 3370 от 7.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6339/2011 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Хоссам Елдин Елсаид Мохамед Хамада, гражданин на Египет, чрез адв. Валерия Иларева, срещу решение № 1503 от 30.03.2011 г. по адм. д. № 987/2011 г. на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената от него жалба срещу заповед № ЗДМ-42/20.01.2011 г. на директора на Дирекция "Миграция" за наложена принудителна административна мярка принудително отвеждане до границата на страната и забрана за влизане в Република България. Ответната страна не е взела становище в настоящото производство. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - за основателна. Оспорената пред съда заповед е издадена на основание чл. 41, т. 2 и чл. 42з, ал. 1 и ал. 4 във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 9 от Закона за чужденците в Република България /ЗЧРБ/ поради това, че лицето не е напуснало страната до изтичане на разрешения му срок или в седемдневен срок след уведомяването му за отказа за предоставяне на статут на бежанец или хуманитарен статут на председателя на ДАБ при МС, потвърден с решение № 3314/27.10.2010 г на АССГ, няма осигурени издръжка в страната и средства за обратно завръщане и с оглед мотивите в предложение № ХМ-617/20.01.2011 г. на началника на сектор ПНМ при Дирекция "Миграция". В предложението е посочено, че при рутинна проверка на документи лицето е задържано без документи за самоличност, след направената справка е установено, че с решение № УП-109/13.08.2010 на ДАБ е отказано предоставянето на статут на бежанец и хуманитарен статут, жалбата срещу което е отхвърлена с решение № 3314/27.10.2010 г. по адм. д. № 6287/2010 г. на Административен съд София- град, лицето не е напуснало страната до изтичане на разрешения му срок или в седемдневен срок след уведомяването му и пребивава незаконно на територията на Република България. Член 41, т. 2 от ЗЧРБ предвижда, че принудително отвеждане до границата на Република България се налага когато чужденецът не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в сроковете по чл. 39б. Съгласно чл. 42з, ал. 1, в редакцията, действаща към момента на издаване на заповедта, забрана за влизане в Република България се налага, когато са налице основанията по чл. 10, а според чл. 42з, ал. 4 забрана за влизане може да се наложи едновременно с принудителната административна мярка по чл. 40, ал. 1, т. 2, по чл. 40, ал. 2 или по чл. 41, когато са налице основанията по чл. 10 или 11. Хипотезите по чл. 42з, ал. 4 са при условията на оперативна самостоятелност. Основанието по чл. 10, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ на което се е позовал органа в заповедта включва хипотезата когато лицето няма осигурена издръжка и необходимите задължителни застраховки през време на пребиваването си в страната и средства, осигуряващи възможност за обратното му завръщане. За да отхвърли подадената жалба, съдът е приел, че административният орган е действал при условията на обвързана компетентност и не са оспорени фактическите обстоятелства, въз основа на които е постановен акта. Прието е за неотносимо обстоятелството, че чужденецът е подал последваща молба с искане за предоставяне на статут на бежанец или хуманитарна закрила и че е налице хипотезата на чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ за налагане на предвидената мярка - принудително отвеждане до границата и за налагане на принудителна административна мярка забрана за влизане в РБългария за срок от на основание чл. 42з, ал. 1 и ал. 4, във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ. Относно представената по делото декларация от българска гражданка, че ще осигури на жалбоподателя жилище и финансова издръжка е прието, че тя не обвързва декларатора и не представлява договор между тях, който подлежи на изпълнение, представено е удостоверение за доход, който е недостатъчен за издръжката на две лица, не са представени доказателства за сключени медицински застраховки. Решението е неправилно. Не е посочено в заповедта кога изтича разрешения срок на чужденеца за пребиваване в страната. Възразява се в жалбата, че към момента на издаване на оспорената пред съда заповед жалбоподателят е имал разрешено пребиваване съгласно чл. 29, ал. 1, т. 1 от ЗУБ и този разрешен срок не е изтекъл, което не се доказва, но пред настоящата инстанция е представена регистрационна карта на чужденец, издадена от Държавната агенция за бежанците на 28.12.2011 г., важаща до 29.03.2012 г., от която е видно, че жалбоподателят има право да остане на територията на Република България на основание чл. 29, ал. 1, т. 1 от Закона за убежището и бежанците, съгласно който по време на производството чужденецът търсещ закрила има право да остане на територията на Република България, което обстоятелство следва да се вземе предвид съгласно чл. 142, ал. 2 АПК. С решение № 14261 от 4.11.2011 г. по адм. д. 6992/2011 г. на ВАС е оставено в сила решение по адм. д. № 1730/2011 г. на Административен съд - София град, с което на основание чл. 257 АПК е задължен административния орган - председател на Държавната агенция за бежанците в 14 дневен срок от влизането на решението в сила, да предприеме действия по регистриране на подадена молба за предоставяне на закрила по реда на Закона за убежището и бежанците. В изпълнение на решението жалбоподателят отново е регистриран като търсещ закрила, за което му е издадена регистрационна карта. Регистрацията е извършена след издаването на оспорената пред съда заповед, но следва да се зачете като относимо обстоятелство по чл. 142, ал. 2 АПК. Съгласно § 9 от Преамбюла на Директива 2008/115, в съответствие с Директива 2005/85/ЕО на Съвета от 1 декември 2005 г. относно минималните норми относно процедурата за предоставяне или отнемане на статут на бежанец в държавите- членки, гражданин на трета страна, който е подал молба за убежище в държава- членка, не следва да бъде считан за лице, което е в незаконен престой на територията на държавата членка до влизането в сила на отрицателно решение относно молбата или на решение, прекратяващо правото му на престой като кандидат за убежище. Член 44, ал. 2 от ЗЧРБ, в редакцията след издаването на заповедта, но важаща към момента на постановяването на съдебния акт предвижда, че при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, наличието на производства по ЗУБ или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване. В жалбата няма позоваване на други релевантни обстоятелства по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ, като категориите уязвими лица, семейното положение и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. В заповедта за налагане на принудителна административна мярка по чл. 39а т. 2 не е определен срок от 7 до 30 дни, в който чужденецът трябва да напусне доброволно страната, което води до нейната незаконосъобразност и след като не е даден предвидения в закона срок за доброволно напускане не се установява неизпълнение на задължението да напусне страната в сроковете по чл. 39б. В заповедта не са изложени мотиви за невъзможност да бъде даден срок за доброволно напускане, не е налице позоваване и не са посочени хипотези по чл. 39б, ал. 4, при които е допустимо да не се предоставя срок за доброволно напускане, следователно заповедта е издадена в нарушение на чл. 39б, ал. 1 от ЗЧРБ, изискващ предоставяне на срок за доброволно напускане от 7 до 30 дни. В заповедта органът не се е позовал на липса на документ за самоличност, за да се приеме, че не е налице възможност да се даде срок за доброволно напускане. При проверка на документи е установено, че срокът за пребиваването на чужденецът в страната е изтекъл, не е налице хипотезата на липса на документ за самоличност, тъй като чужденецът е имал издадена регистрационна карта, евентуално с изтекъл срок. Посоченото в предложението - без документ за самоличност би могло да означава, че при проверката чужденецът не носи документ за самоличност. В представената в настоящото производство регистрационна карта на чужденец в производство по общия ред за предоставяне на статут издадена от ДУБ на 28.12.2011 г., е посочен номер на наличен национален документ за самоличност, издаден от Египет. Не е посочено в заповедта коя от двете хипотези е налице изтичане на разрешения срок или изтичане на 7 дневен срок от уведомяването за отказ за предоставяне на статут на бежанец или хуманитарен статут. С постановеното съдебното решение от 27.10.2010 г. е влязъл в сила отказ на ДАБ по проведена процедура, но понастоящем чужденецът е в ново производство по общия ред за предоставяне на статут. Забраната за влизане в страната е свързана с наличие на основание по чл. 10, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ. В случая български гражданин е декларирал, че ще издържа жалбоподателя, поради което не е безспорно установено, че е налице всички кумулативни предпоставки по чл. 10, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ, включително липса на средства за обратно завръщане. Съдът неправилно е посочил, че представените доказателства не са относими към спора, преценил е, че декларираните средства не са достатъчни за издръжка и не доказват липсата на предпоставките по чл. 10, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ. Следва да се вземе предвид, че чужденецът е пребивавал на територията на страната и се е издържал и при декларираната макар и в минимален размер издръжка от български гражданин не може да се приеме за установено, че жалбоподателят няма поне средства за обратно завръщане в Египет, което обстоятелство се изисква кумулативно да е налице в хипотезата на чл. 10, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ. Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, Седмо отделение