Решение № 4055 от 28.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3073/2022 г.

Решение № 4055 от 28.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3073/2022 г., IV о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е касационна жалба от "Екселор Холдинг Груп" ЕАД със седалище в гр. София, срещу решение № 174/10.03.2022 г. по преписка № КЗК-36/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставенa без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 1715/29.12.2021 г. (с № D11390320/29.12.2021 г. в ЦАИС ЕОП) на зам. - кмета на община Добричка за изменение на Решение № 1545/18.11.2021 г. за определяне на изпълнител "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез покупка на автовишка с височина на повдигане на работна платформа от 14 м. до 16 м., за нуждите на община Добричка", открита с Решение № F160439/13.10.2021 г. на възложителя, с УИН 00159-2021-0028 в ЦАИС ЕОП. С касационната жалба се излагат твърдения за противоречия с материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на постановеното от КЗК решение. Направено е искане за присъждане на направените разноски - заплатена държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – заместник - кмет на община Добричка, в депозирана на 11.04.2022 г. писмена молба, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Екселор Холдинг Груп" ЕАД срещу Решение № 1715/29.12.2021 г. (№D11390320/29.12.2021 г. в ЦАИС ЕОП) на зам. - кмета на община Добричка за изменение на Решение № 1545/18.11.2021 г. за определяне на изпълнител "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез покупка на автовишка с височина на повдигане на работна платформа от 14 м. до 16 м., за нуждите на община Добричка", открита с Решение № F160439/13.10.2021 г. на възложителя, с УИН 00159-2021-0028 в ЦАИС ЕОП. КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството, като е приела, че решението на възложителя е правилен и законосъобразен акт, който е достатъчно мотивиран с релевантни факти и обстоятелства. За да постанови този резултат, КЗК е приела за неоснователно възражението на жалбоподателя, че крайния срок за представяне на всички документи по чл. 112, ал. 1 от ЗОП, е 29.12.2021 г., доколкото 28.12.2021 г. е неработен ден, тъй като самият участник е направил изрично е заявил, че до 13: 00 ч. на 28.12.2021 г. ще представи необходимите документи и това е било прието от възложителя. От своя страна възложителят е поканил "Екселор Холдинг Груп" ЕАД, до 12: 00 ч. на 29.12.2021 г. да бъде подписан договора, чрез функционалностите на ЦАИС ЕОП, поради което е налице конкретно определен краен час за подписване на договора и поради това се изключва правилото на чл. 60, ал. 6 от ГПК. Комисията е акцентирала на обстоятелството, че възложителят три пъти е променял датата на сключване на договора в полза на избрания за изпълнител, като изцяло се е съобразил с неговото желание и е предоставил пълния едномесечен срок по чл. 112, ал. 6 от ЗОП. Освен това доказателство за заплащане на договорената премия по полиците, представляващи гаранция за изпълнение на договора, "Екселор Холдинг Груп" ЕАД е представило на възложителя на 29.12.2021 г. в 16: 26: 41 ч., едва след като дружеството е било уведомено за процесното решение на 29.12.2021 г. в 15: 58: 31 ч. Комисията е приела още, че непубликуването на протокол от 29.12.2021 г., съставен от длъжностни лица при община Добричка, не съставлява нарушение на процедурите на ЗОП, тъй като същият не е издаден във връзка с постановяване на Решение № 1545/18.11.2021 г. (с № 010499532/18.10.2021 г. в ЦАИС ЕОП). Посоченият протокол удостоверява, че в периода след 22.12.2021 г. към 14 часа на 29.12.2021 г. в администрацията на общината не са постъпвали документи от "Екселор Холдинг Груп" ЕАД. На последно място КЗК е счела за недопустими твърденията на дружеството за наличието на пропуски и непълноти в предложената оферта на класирания на второ място участник, и че същата не отговаряла на одобрените от възложителя условия. В тази връзка е изложила съображения за това, че твърденията са извън срока по чл. 197, ал. 1, т. 7, б. "а" от ЗОП, в който е можел да възрази срещу извършеното класиране и избор на изпълнител с Решение № 1545/18.11.2021 г. (с №D10499532/18.10.2021 г. в ЦАИС ЕОП). Решението е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, сочени с настоящата касационна жалба на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД. Между страните не е налице спор по фактите, като същите са правилно установено от КЗК и се свеждат до следното: С Решение № F160439/13.10.2021 г. на зам. – кмета на община Добричка е открито публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез покупка на автовишка с височина на повдигане на работна платформа от 14 м до 16 м., за нуждите на община Добричка", с УИН 00159-2021-0028 в ЦАИС ЕОП. В Част "Указания за подготовка на документите", т. 4 "Договор за възлагане на обществена поръчка" от документацията за участие е поставено изискване преди подписване на договора избраният изпълнител да представи гаранция за изпълнение на договора в размер на 5 % /пет на сто/ от стойността на доставката и гаранционното обслужване без включен ДДС в една от следните форми: парична сума преведена по сметка на Община Добричка; оригинал на банкова гаранция на същата стойност; застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на Изпълнителя. Предвидено е, че възложителят освобождава Гаранцията за изпълнение поетапно: в срок до 30 (тридесет) дни след подписване на Приемо-предавателен протокол и окончателно освобождаване до 30 /тридесет/ дни след изтичане на следгаранционното обслужване. Според проекта на договор Гаранциите могат да се представят в една от следните форми: парична сума преведена по сметка на община Добричка; оригинал на банкова гаранция на същата стойност; застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на Изпълнителя. Оферти за участие били подадени от дружества "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, "Дестинация България" ООД, "Булавто България" АД и "Инжконсулт" ЕООД, които разгледани и преценени от помощната комисия на възложителя като отговарящи на изискванията на възложителя, са били допуснати до класиране. След преглед на ценовите предложения "Екселор Холдинг Груп" ЕАД, с предложена цена за изпълнение на поръчката 124 421, 00 лв. без включен ДДС, е класирано на първо място, а "Булавто България" АД, с предложена цена за изпълнение на поръчката 136 000, 00 лв. без включен ДДС – на второ. С Решение № 1545/18.11.2021 г., издадено на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 181, ал. 6 от ЗОП и въз основа на отразените резултати в протокола на помощната комисия, зам. - кмета на община Добричка е определил за изпълнител на процедурата "Екселор Холдинг Груп" ЕАД, което решение като необжалвано е влязло в сила. С първата изпратена чрез платформата ЦАИС ЕОП до "Екселор Холдинг Груп" ЕАД покана с изх. № 4073/01.12.2021 г., дружеството е било поканено в сградата на община Добрич на 9.12.2021 г. за сключване договор за изпълнение на обществена поръчка, като му е било указано в срок до 8.12.2021 г. да представи следните документи: гаранция за изпълнение в размер на 5 % от стойността на доставката и гаранционното обслужване без включен ДДС- 6 221, 05 лв.; гаранция обезпечаваща авансовото плащане в размера на авансовото плащане, равняващо се на 30 % от стойността на доставката и гаранционното обслужване без включен ДДС- 37 326, 30 лв. В писмото са посочено още, че гаранциите е към договора се представят в една от следните форми по избор: парична сума преведена по сметка на Община Добричка; оригинал на банкова гаранция на същата стойност; застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на Изпълнителя. На 2.12.2021 г. "Екселор Холдинг Груп" ЕАД е изпратило писмо с молба за организиране и провеждане на среща с възложителя на 7.12.2021 г., в 14: 00 ч., в сградата на община Добрич, която среща е потвърдена от възложителя на 7.12.2021 г. в 14: 00 часа с писмо изх. № 4125/03.12.21 г., и на дружеството отново е указано да представи необходимите документи, описани в поканата за сключване на договор. Със съобщение в ЦАИС ЕОП на 9.12.2021 г., 13: 20: 37, към което е приложен файл 100002786_09.12.2021. pdf "Екселор Холдинг Груп" ЕАД е уведомило възложителя, че изискуемите документи за сключване на договор ще бъдат предоставени на община Добричка в законоустановения едномесечен срок след влизане в сила на решението за определяне на изпълнител съгласно императивната разпоредба на чл. 112, ал. 6 от ЗОП. Община Добрич е изпратило втора покана до "Екселор Холдинг Груп" ЕАД за сключване на договор, с писмо с изх. № 4200/10.12.2021 г., изпратено чрез платформата ЦАИС ЕОП. В нея е посочена датата 21.12.2021 г., 14: 00 часа, а като място е указана сградата на община Добрич. Изискано е в срок до 14: 00 часа на 20.12.2021 г. да се представят документите по чл. 112, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, като е допусната възможност документите да се представят по електронен път чрез платформата ЦАИС ЕОП, като документите се представят в pdf формат /сканирано копие/, заверено "вярно с оригинала" с електронен подпис. Предоставена е и възможност договор да се подпише в горепосочения срок в електронен вид чрез ЦАИС ЕОП. Страните по договора са разменили кореспонденция относно уточняване на размера на гаранцията, а впоследствие дружеството е изпратило сканирани документи, като по отношение на изискуемите застрахователни полици възложителят е констатирал нередовности. С писмо изх. № 4299/21.12.2021 г. от 14: 25: 23 ч. възложителят е изпратил трета покана до "Екселор Холдинг Груп" ЕАД. С нея е изискано отстраняване на недостатъците в представените гаранции за изпълнение, като изрично е посочено, че застрахователната полица в размер на 3 на сто от стойността на договора без вкл. ДДС или 3 732. 63 лева, представляваща гаранция за изпълнение на доставката, съгласно условията на обществената поръчка и проекта на договор, следва да бъде със срок на валидност на срокът за доставка плюс 30 дни, а застрахователната полица в размер на 2 на сто от стойността на договора без вкл. ДДС или 2 488. 42 лева, представляваща гаранция остатъчната сума от гаранцията за изпълнение на договора да е със срок на валидност срокът за изпълнение на договора плюс 30 дни. Изискано е отстраняването на несъответствията да се извърши до 14: 00 часа на 22.12.2021 г., като договор ще се подпише в 16: 00 часа в сградата на община Добричка или чрез платформата ЦАИС ЕОП. Изрично е посочено, че с поканата за втори път се променя датата за сключване на договора, като при непредставяне на изисканите документи в указания срок, възложителят ще счита, че е налице отказ за сключване на договор от страна на дружеството и ще предприеме действия по чл. 112, ал. 3 от ЗОП и чл. 68, ал. 2 от ППЗОП. В отговор на 22.12.2021 г., 12: 28: 45 ч., в платформата ЦАИС ЕОП е постъпило писмо от "Екселор Холдинг Груп" ЕАД с изх. № 100002858/22.12.2021 г., с което отново уведомява възложителя, че ще ползва пълния едномесечен срок за подготовка и изготвяне на необходимите документите, като същият ще бъде спазен и всички необходими документи ще бъдат предоставени в срок най-късно до 28.12.2021 г. и не по-късно от 13. 00 ч. на посочената дата. Освен това е предложено договорът да се сключи в офиса на изпълнителя на 28.12.2021 година в 13: 30 часа. Възложителят е изпратил отговор с писмо изх. № 4314/22.12.2021 г., 16: 19: ЗЗ ч., в което е изразил съгласие до 13 часа на 28.12.2021 г. да бъдат представени документите, посочени в писмо изх. № 4299 от 21.12.2021 г. /третата покана за сключване на договор/ в оригинал или копия, заверени с електронен подпис, както и информация за банкова сметка на "Екселор Холдинг Груп" ЕАД. Обърнато е внимание, че гаранцията за изпълнение следва да е в размера и сроковете, съгласно условията на обществената поръчка и офертата на дружеството, както и че договорът може да се подпише на 29.12.2021 г. в електронен вид чрез ЦАИС ЕОП и след извършване на проверка на предоставените от документи. По същество това писмо представлява четвърта покана за подписване на договор за изпълнение на 29.12.2021 г. до 12. 00 ч. в електронен вид в ЦАИС ЕОП. На 23.12.2021 г. "Екселор Холдинг Груп" ЕАД е изпратило за съгласуване с възложителя добавък към застрахователна полица № 1500-130-2021-01284/20.12.2021 г., чрез който е удължен срокът на полицата от 22.03.2022 г. до 20.04.2022 г. и по отношение на която не е било е установено несъответствие с предварително обявените условия. С Решение № 1715/29.12.2021 г. (с № D11390320/29.12.2021 г. в ЦАИС ЕОП) Зам. -кмет на община Добричка, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 112, ал. 3 във връзка с ал. 2, т. 2 и с ал. 1, т. 3 от ЗОП, е изменил т. II на Решение № 1545/18.11.2021 г., като е определи класирания на второ място "Булавто България" АД за изпълнител на обществената поръчка. В него са изложени подробни мотиви относно констатираните несъответствия по отношение на предоставените от "Екселор Холдинг Груп" ЕАД документи, съдържанието на отправените покани до дружеството за сключване на договор за изпълнение и съдържащите се в тях указания за отстраняване на нередовностите. В решението изрично е посочено, че видно от протокол от 29.12.2021 г., "Екселор Холдинг Груп" ЕАД, определен с Решение 1545 от 18.11.2021 г. за изпълнител на обществена поръчка не е представил допълнителни документи, удостоверяващи наличието на гаранция за изпълнение на договора в съответствие с изискванията на документацията на обществената поръчка. Доказателство за заплащане на договорената премия по полиците, представляващи гаранция за изпълнение на договора, "Екселор Холдинг Груп" ЕАД е представило на възложителя на 29.12.2021 г. в 16: 26: 41ч., едва след като дружеството е уведомено за процесното решение на 29.12.2021 г. в 15: 58: 31 ч. Изложените от КЗК фактически установявания кореспондират с данните по делото и да довели до законосъобразни правни изводи. Сключването на договор между избран изпълнител и възложител е уредено в чл. 112 от ЗОП. Съгласно чл. 68, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/, след влизането в сила на решението за избор на изпълнител, страните уговарят дата и начин на сключване на договор. При неспазване на този срок, възложителят си запазва възможността, съгласно чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с ал. 3 от ЗОП, да измени влязлото в сила решение за определяне на изпълнител и с мотивирано решение да определи втория класиран участник за изпълнител. Настоящият състав намира, че в случая е налице хипотезата на чл. 112, ал. 2, т. 1 от ЗОП, съответно са налице предпоставките на ал. 3 за изменение на влязлото в сила решение в частта за определяне на изпълнителя и определяне на втория класиран участник за изпълнител. В закона не е регламентирано дали този отказ трябва да е изричен. Разпоредбата на чл. 68, ал. 2 от ППЗОП допуска за отказ да се приеме и действие – неявяване на уговорена дата, а както е в конкретния случай договорът да не бъде сключен в указания срок, включително и чрез използване на функционалностите на ЦАИС ЕОП. По делото са налице данни за разменената многобройна кореспонденция между Община Добрич и "Екселор Холдинг Груп" ЕАД – писма, представляващи едновременно покани и указания до дружеството, с конкретно посочени дати за сключване на договора, както и отговори от дружеството, като тази кореспонденция е изчерпателно посочена и анализирана от КЗК. Не е спорно, че възложителят многократно е заявил желанието си договор да се сключи във възможно най-кратки срокове, което кореспондира с принципното положение, че обществените поръчки се откриват и провеждат с цел да се изпълняват своевременно, а не са се протакат и забавят във времето. Независимо от това, възложителят многократно е променял определената от него дата за сключване на договора за изпълнение, като последната е била съобразена с желанието на изпълнителя, включително осигурявайки му поредна възможност да се снабди и да предостави всички необходими документи. Едновременно с това възложителят е спазил и пълния едномесечен срок по чл. 112, ал. 6 от ЗОП, който според константната практика по приложението на цитираната правна норма е инструктивен. Както правилно е отбелязала КЗК, тези действия на възложителя са изцяло в духа на диалогичността, който включително е проявил нужната активност за сключване на договора. Неоснователни доводите на касатора, че приложение следва да намери разпоредбата на чл. 60, ал. 6 от ГПК, тъй като 28.12.2021 е бил неприсъствен ден и поради това срокът предоставен от възложителя изтича в първия следващ присъствен ден – 29.12.2021 г. Уговорената дата за представяне на необходимите документи е била предложена именно от "Екселор Холдинг Груп" ЕАД, включително и за подписване на договора, при съобразяване на обстоятелството, че същият е неприсъствен. Възложителят се е съобразил с предложението, като е определил датата 28.12.2021 г. до 13. 00 ч. за представяне на необходимите документи и 29.12.2021 г. до 12. 00 ч. за подписване на договора, с оглед необходимостта от проверка на тези документи. Срокът по чл. 68, ал. 1 от ППЗОП е специален, доколкото представлява договореност между страните и по отношение на него се явяват неприложими правилата на ГПК. Аргумент в тази насока е изр. второ на чл. 68, ал. 2 от ППЗОП, който допуска неявяването на уговорената дата да не се счита за отказ ако е по обективни причини, за което възложителят е уведомен своевременно. При това законосъобразно възложителят е определил класирания на второ място "Булавто България" АД за изпълнител на обществената поръчка, тъй като предложената от "Екселор Холдинг Груп" ЕАД гаранция за изпълнение на договора - Застрахователна полица № 1500-130-2021-01286 в размер на 3 732. 63 лева и срок до 21.03.2022 г. не е с изискуемия срок - 3 месеца срок на доставка, съгласно офертата на дружеството плюс 30 дни, каквото е изискването на чл. 11. 3 от проекта на договор, отчитайки включително че след приемането на предложението да бъде подписан договор след 22.12.2021 година, срокът на застрахователна полица не покрива дори предложения в офертата срок на доставка. Възложителят е мотивирал решението си и с това, че няма данни за влизане в сила на застрахователния договор, предвид липсата на представени доказателства за заплащане на договорената премия. Ирелевантно за преценката на възложителя се явява обстоятелството, че настоящият касатор е представил след изтичане на срока за сключване на договор платежното нареждане за извършено още на 20.12.2021 г. плащане. Настоящата касационна инстанция намира за правилен решаващия извод на КЗК, че непубликуването на протокола от 29.12.2021 г., съставен от длъжностни лица при община Добрич, не нарушава правата на жалбоподателя. Дружеството е имало възможност да се запознае с работата на оценителната комисия, която единствено е констатирала, че в периода след 22.12.2021 г. към 14 часа на 29.12.2021 г. в администрацията на община Добричка не са постъпвали документи от "Екселор Холдинг Груп" ЕАД, като тези констатации са обективирани в Решение № 1545/18.11.2021 г. на възложителя. Протоколът, макар да не е бил публикуван в ЦАИС ЕОП, е представен впоследствие като приложение към писменото становище на възложителя с вх. № КЗК-36/25.01.2022 г. С действията си помощния орган не е засегнал правата на участниците в процедурата, в частност на настоящия касатор, поради което нарушението се преценява като несъществено, тъй като очевидно не е възпрепятствало правото на защита на "Екселор Холдинг Груп" ЕАД и в този смисъл възражението му се явява неоснователно. Не намират правна опора доводите на жалбоподателя за допустимост на възраженията пред КЗК срещу офертата на определения за изпълнител "Булавто България" АД. Класирането на участниците е извършено с Решение № 1545/18.11.2021 г., което като необжалвано е влязло в сила и е придобило стабилитет. За изпълнител е определен съгласно разпоредбата на чл. 109 от ЗОП участникът, който отговаря на всички формулирани в двете точки на нормата изисквания. По същността си то е индивидуален административен акт по аргумент от нормата на чл. 22, ал. 9 във връзка с ал. 1, т. 6 от ЗОП. С влизането си в сила той поражда правото на окончателно определения изпълнител да сключи договор и едновременно с това става окончателно класирането на останалите участници, съответно отстраняването на такива. Единствената законово допустима промяна е предвидената възможност по чл. 112, ал. 3 от ЗОП. По така изложените съображения, жалбата на "Екселор Холдинг Груп" ЕАД е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода от спора неоснователно се явява предявеното от касационния жалбоподател искане за присъждане на направените разноски за заплатена държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК вр. чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение