Решение № 4995 от 19.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2047/2024 г.

Производството е по чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД ЕР БАЛКАН със седалище и адрес на управление в град Варна против решение 74/25.01.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка вх. КЗК-1129/1147/2023г., в частта му с която по жалба на Хидрострой АД е отменено решение D28883269 от 20.11.2023 г. на кмета на община Долни Чифлик за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на вътрешно разпределителна водоснабдителна мрежа с. Шкорпиловци, общ. Долни Чифлик - етапно строителство етап 1-вътрешно разпределителна водоснабдителна мрежа с. Шкорпиловци с изключение на участъци от гл. кл. I о. т. 57 о. т. 52 о. т. 59: етап 2 участъци от гл. кл. I о. т. 57 о. т. 52" и процедурата е върната на етап ново разглеждане на ценовото предложение на участника ДЗЗД "ЕР БАЛКАН" със задължителни указания по прилагане на закона. Касационният жалбоподател ЕР БАЛКАН твърди, че решението на КЗК в оспорената му част е неправилно като постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и поради необосноваността му- касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, по които се претендира отмяната на решението в обжалваната му част и разрешаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата на Хидрострой АД против решението на възложителя за определяне на изпълнител. Претендира се и присъждане на разноски съобразно представен списък. Ответникът кмет на община Долни чифлик не заявява становище по касационната жалба. Ответникът Хидрострой АД със седалище и адрес на управление в град София представя писмено становище, в което оспорва жалбата като неоснователна и моли решението на КЗК да бъде оставено в сила в оспорената му част. Прокурорът от Върховната прокуратура представя мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като прецени направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и доказателствата по делото, констатира следното: жалбата е процесуално допустима като подадена от надлежна страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно в обжалваната му част и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решението на кмета на община Долни Чифлик за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на вътрешно разпределителна водоснабдителна мрежа с. Шкорпиловци, общ. Долни Чифлик - етапно строителство етап 1-вътрешно разпределителна водоснабдителна мрежа с. Шкорпиловци с изключение на участъци от гл. кл. I о. т. 57 о. т. 52 о. т. 59: етап 2 участъци от гл. кл. I о. т. 57 о. т. 52". КЗК приема, че е налице съществен порок в ценовото предложение на класирания на първо място в процедурата участник, който не може да бъде саниран по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и представлява самостоятелно основание за отстраняването му от участие в обществената поръчка, което обуславя и незаконосъобразност на акта на възложителя. Предвид наличието на това самостоятелно основание за отстраняване на този участник, останалите пороци на техническото му предложение, изтъкнати в жалбата на Хидрострой АД не са разглеждани. Така постановеното решение е правилно и не страда от изтъкнатите в касационната жалба пороци. В документацията на поръчката, одобрена с решението за откриване на процедурата, възложителят е поставил следните изисквания към ценовото предложение: Участниците трябва да предложат обща цена за изпълнение, която да включва цена за изпълнение на поръчката. Предложената обща цена за изпълнение се формира съобразно количествено-стойностната сметка по образец, представляваща неразделна част от ценовото предложение и към нея се прилагат анализи на единичните цени. Ценовото предложение трябва да съответства на предложението за изпълнение на поръчката по отношение на дейностите за изпълнение на поръчката. Освен това посочените в КСС единични офертни цени следва да са формирани в съответствие с анализите за всички видове СМР/СРР, които представляват неразделна част от КСС по образец. В предложените единични цени задължително трябва да бъдат включени цените на съпътстващи операции, необходими за извършване на дадения вид СМР/СРР; всички разходи за временно строителство, за утежнени условия, за почистване на строителния обект и строителната площадка, за строителна механизация, подемници, стопански инвентар, временни огради, осигуряване на безопасни условия на труд (съгласно ЗЗБУТ и ПБЗ), всички замервания, проби и дезинфекции на инсталации и др., като се отчита обстоятелството, че тези разходи няма да се заплащат отделно от възложителя и същите ще се извършват за сметка на изпълнителя. Възложителят е предвидил, че участникът е отговорен за евентуално допуснати грешки или пропуски в изчисленията на предложените от него цени. При констатиране технически грешки, включително и аритметични такива, той се отстранява от участие. В настоящата хипотеза участникът ЕР БАЛКАН е представил ценово предложение по образец. В анализ 4 относно "Възстановяване на асфалтова настилка непл. асфалтобетон с дебелина 5 см" в раздел механизация са посочени: валяк до 3 т, товарен автомобил и фугорез. В анализ 5 относно работата "Възстановяване на асфалтова настилка пл. асфалтобетон с дебелина 4 см" в раздел механизация са посочени: валяк до 3 т и товарен автомобил. В техническото предложение на участника е предвидено, че преди полагането на плътен/ неплътен асфалтобетон ще се извърши полагане на битумен разлив за връзка между пътната основа и асфалтовият пласт. Предвидено е, че транспортирането на асфалтовата смес от асфалтовите бази ще се извършва със самосвали. По отношение на битумната емулсия е предвидено само, че същата ще се полага с моторна пръскачка или ръчно с помощта на лейки и ще се съхранява в цистерни или варели. Липсва указание как битумната емулсия ще бъде транспортирана до обекта. Въз основа на тези констатации КЗК е направила обоснован извод, че по посочените две позиции, предвиждащи възстановяването на асфалтовата настилка с полагане на асфалтобетон плътна/неплътна смес и битумна емулсия, участникът не е включил в раздел механизация разходи за специализиран автомобил/техника, пренасящ битумната емулсия. КЗК е приела, че не може непротиворечиво да се презумира, че тя ще бъде превозвана до строителния обект заедно с асфалтовата смес в предвидения от участника товарен автомобил. Съдът намира за неоснователно оплакването на жалбоподателя за необоснованост на този извод на КЗК, доколкото твърденията му, че битумната емулсия ще се транспортира до обекта именно с посочения товарен автомобил се опровергават от съпоставката на ценовото му предложение с предвиденото в техническото му предложение по отношение на тези две работи. Там липсва описание на начина, по който ще се превозва битумната емулсия, поради което не може да се направи еднозначен извод, че тя ще се превозва със същия товарен автомобил (самосвал), с който ще се превозва и асфалтовата смес. Както се посочи по-горе, в одобрената документация изрично е посочено, че към ценовото предложение следва да се приложат анализи на единичните цени, които следва да включват всички съпътстващи операции, необходими за извършване на дадения вид СМР/СРР. Ето защо тези анализи следва да бъдат изготвени от участника така, че от тях да става ясно дали в цената са включени всички разходи, необходими за дадения вид работа. След като не може да бъде споделена развитата в касационната жалба теза, че транспортирането на битумната емулсия ще бъде извършвано с посочения товарен автомобил- самосвал, следва да се приеме, че участникът не е заложил никакви разходи за транспортирането й, въпреки поставеното от възложителя условие в анализа да се включат всички разходи за извършване на съответната работа. След като това не е сторено, ценовото предложение на жалбоподателя е изготвено в противоречие с предварително обявените от възложителя условия, което налага и отстраняването му от процедурата. КЗК правилно приема, че допуснатият пропуск не може да бъде отстранен по реда на чл.104, ал.5 от ЗОП, тъй като това ще доведе до промяна в ценовото предложение. Действително, при констатирането на това самостоятелно основание за отстраняване, е безпредметно обсъждането на останалите твърдения на жалбоподателя относно съответствието на техническото му предложение с изискванията на възложителя, който не е предвидил изрично, че техническите предложения следва да съответстват на техническите спецификации на АПИ в тази насока. При липсата на касационни основания за отмяна, решението на КЗК следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за заплащане на направените разноски е неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение