Решение № 5626 от 11.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3602/2021 г.

Решение № 5626 от 11.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3602/2021 г., IV о., докладчик съдията Таня Дамянова Производството е по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с глава ХІІ от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "АСМ2" ЕООД със седалище и адрес на управление в град С. против решение № 147/11.02.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-885/2020 г. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението на КЗК поради постановяването му в противоречие с материалния закон, при съществени нарушения на процесуалните правила и поради необосноваността му. Касационният жалбоподател счита, че мотивите на КЗК за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 70, ал. 5 от ЗОП са несъстоятелни и необосновани. Поддържа оплакванията си, развити в жалбата пред КЗК, че възложителят е поставил условия, които ограничават конкуренцията, тъй като само един модел газов хроматограф може да получи максимален брой точки за надграждащите технически характеристики на апарата; както и оплакването, че тези подпоказатели не са съобразени с предмета и сложността на обществената поръчка. Поради това жалбоподателят моли за отмяната на обжалваното решение на КЗК. Претендира и присъждането на направените в производството разноски. Ответникът по касация- председател на управителния съвет на Център по растителна системна биология и биотехнология, счита касационната жалба за неоснователна. Излага доводи, че възложителя има право да определи критериите за оценка на офертите като отчита предмета на обществената поръчка и реалните потребности. Поради това моли за отхвърляне на касационната жалба. Претендира присъждането на направените по производството разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура представя заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК не страда от твърдяните в жалбата пороци, поради което предлага на съда да го остави в сила. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и доказателствата по делото, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП от надлежна страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. КЗК установява следната фактическа обстановка: С решение № 102 от 05.11.2020 г. председателят на управителния съвет на "Център по растителна системна биология и биотехнология" открива "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на газов хроматограф с тандем-квадруполен маселективен детектор, оборудван с автоматичен инжектор за течни проби и автоматичен инжектор за газови проби". С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. Обект на поръчката е доставка на апаратура в изпълнение на проект "ПлантаСИСТ: създаване на център по растителна системна биология и биотехнология за превръщане на фундаменталните научни изследвания в устойчиви био-базирани технологии в България", финансиран по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", приоритетна ос 1 "Научни изследвания и технологично развитие". В обхвата на обществената поръчка са включени дейности по доставка, монтаж, инсталация, въвеждане в експлоатация, деинсталация, повторна инсталация с въвеждане в експлоатация на описаната по-горе апаратура; обучения за работа с нея; гаранционна поддръжка за период от минимум 12 месеца от датата на инсталацията на апаратурата; профилактика, извършена от сертифицирани от производителя лица, с оригинални китове на производителя на апаратурата след изтичане на 1 година от инсталиране и пускане в експлоатация на апаратурата. Прогнозната стойност на поръчката 410 000 лв. без ДДС. В техническата спецификация са посочени минималните изисквания към апаратурата. Те касаят конкретните параметри на split-splitless инжектор, колонна пещ, тандем-квадруполен масселективен детектор, система за автоматично инжектиране на течни проби, система за автоматично инжектиране на газови проби (Headspace), UPS система за непрекъсваемо токозахранване и софтуер. Направено е изричното уточнение, че в обществената поръчка не се съдържат изисквания, насочващи към определен производител или доставчик. В обявлението е посочено, че участник, който покрива минималните технически изисквания и предлага технически преимущества за апаратурата, надграждащи минималните изисквания на възложителя, получава допълнителен брой точки, определени в методиката за оценка по показател "Технически преимущества". Участник, който покрива минималните изисквания, но не предлага технически преимущества, надграждащи минималните изисквания за апаратурата, не получава точки по показател "Технически преимущества" и се оценява по останалите показатели. Съобразно утвърдената методика обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерия "оптимално съотношение качество/цена" съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Комплексната оценка (КО) представлява сума от индивидуалните оценки по определените предварително от възложителя показатели, отразяващи оптималното съотношение качество/цена. Показателят П1 "Технически преимущества" е с относителна тежест 60 % при максимално възможен брой точки 60; показателят П2 " Гаранционен срок" е с относителна тежест 10% и максимално възможен брой точки 10, а показателят ПЗ "Ц. предложение" е с 30% относителна тежест и максимално възможен брой точки 30. Техническите преимущества, които се оценяват, са групирани в осем подпоказателя. По първия подпоказател "Колонна пещ: програмируеми стъпки на температурния градиент" могат да се присъдят максимум 6 точки, като за 15 стъпки се присъждат 0 точки, за 15 до 25 стъпки се присъждат 3 точки и за над 25 стъпки се присъждат 6 точки. Вторият подпоказател е "Колонна пещ: време за охлаждане на пещта от 400°С до 50°С. М. брой точки, които могат да се присъдят, също са 6. За време на охлаждане 5 минути се присъждат 0 точки, за време на охлаждане от 5 минути до 3, 5 минути се присъждат 3 точки, а за време на охлаждане по-малко от 3, 5 минути се присъждат 6 точки. Третият подпоказател касае програмируемите стъпки на налягането на инжектора. До 4 стъпки се присъждат 0 точки; за от 4 до 6 стъпки се присъждат 3 точки и за над 7 стъпки се присъжда максималният брой точки- 6. Четвъртият подпоказател касае максималното работно налягане на инжектора. До 600 кРа се присъждат 0 точки; от 600 кРа до 1000 кРа се присъждат 3 точки, а над 1000 кРа се присъждат 6 точки. За петия подпоказател: "Тандем-квадруполен масдетектор: Чувствителност в EI SRM MRM режим на работа (100 fg OFN (m/z 272-222)) S/N" се предвижда присъждането на максимум 12 точки, разпределени така- 7500: 1- 0 точки, 7500: 1-15000: 1- 3 точки; 15000: 1-40000: 1- 6 точки и над 40000: 1- 12 точки. Шестият подпоказател: "Тандем-квадруполен масдетектор Чувствителност в EI режим на сканиране (lpg OFN (m/z 272)) S/N" може да бъде оценен максимум с 6 точки. За 1000: 1 се присъждат 0 точки; за 1000: 1 до 2000: 1 се присъждат 3 точки, а за над 2000: 1 се присъждат 6 точки. Седмият подпоказател е "Автоматичен инжектор за газови проби: Температура на трансферната линия" е оценен с максимален брой точки- 6. От 40°С до 300°С не се присъждат точки, от 40°С до 320°С се присъждат три точки, а от 40°С до ? 320°С се присъждат 6 точки. Осмият подпоказател е приставка, позволяваща въвеждането на течни и твърди проби директно в масспектрометъра и наличието й се оценява с 12 точки. В срока по чл. 100, ал. 2 от ЗОП са постъпили две предложения за промени относно обявената поръчка, касаещи определените подпоказатели, както и методиката за оценка, описани по-горе (писмо изх. № 2975/91.11.2020 г. от "АСМ2" и писмо изх. № 26/18.11.2020 г. на "Т. Е. А. М. " ООД. В срока по чл. 100, ал. 3 от ЗОП не са извършени промени от възложителя. Решението на председателя на управителния съвет на "Център по растителна системна биология и биотехнология" за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка е обжалвано от "АСМ2" ЕООД. В жалбата се съдържат оплаквания, че методиката за оценка е изготвена в нарушение на чл. 70, ал. 5 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като не гарантира реална конкуренция и дава необосновано предимство на един единствен модел газов хроматограф с тандем-квадруполен масселективен детектор - модел GCMS-TQ8050 NX, произведен от японската компания Shimadzu; оплакване, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се във включване на условия, които не са съобразени с предмета и сложността на обществената поръчка; както и оплакване, че в предварително заложените условия за участие има липса на критерии за подбор. В подкрепа на твърдението си, че само посочения по-горе модел газов хроматограф получава максимална оценка по показател П1, дружеството- жалбоподател прави сравнение на три модела газови хроматографи. Възложителят депозира становище, с което оспорва жалбата и заявява, че определянето на техническите изисквания, изборът на критерий за възлагане, както и приемането на конкретна методика за комплексна оценка са поставени в неговата оперативна самостоятелност и подлежат само на контрол за законосъобразност. Към становището си възложителят прилага и сравнение на шест модела газови хроматографи на различни производители. От това сравнение се установява, че единствено моделът GCMS-TQ8050 NX, произведен от Shimadzu, покрива максималните изисквания по заложените осем подпоказателя. Останалите два хроматографа, които покриват в значителна степен изискванията по показател П1 също са произведени от Shimadzu. КЗК приема за неоснователни оплакванията на "АСМ2" ЕООД, поради което оставя жалбата без уважение. Излага мотиви, че при определянето на техническите изисквания и специфични условия не са нарушени принципа на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и нормата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Счита, че дори и да се приеме, че единствено посоченият от жалбоподателя модел на газов хроматограф GCMS-TQ8050 NX, произведен от японската компания Shimadzu, може да получи максимален брой точки по описаните осем подпоказателя, посочващи техническите преимущества, това не ограничава конкуренцията по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като в случая се касае до поръчка, която е с предмет доставка и възложителят не е поставил изискване участникът в поръчката да е официално оторизиран; приетата методика включва и други два показателя (гаранционен срок и цена), които са със значителна обща тежест 40%. Така постановеното решение е неправилно като необосновано и постановено в противоречие с материалния закон. От данните по преписката се установява, че предмет на поръчката е аналитична лабораторна апаратура, която ще се използва за специализирани научни изследвания в сферата на биологията и биотехнологията от Центъра по растителна системна биология и биотехнология. Избраният от възложителя критерии за възлагане на поръчката е този по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП- поръчката ще се възложи въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерия "оптимално съотношение качество/ цена". В тази връзка е приета и методика за комплексна оценка на офертите, съобразно която най-голяма тежест (60%) е придадена на показателя П1, оценяващ техническите преимущества на предложението, съдържащ осем подпоказателя. КЗК приема, че "... би могло да се презумира,... че единствено визирания газов хроматограф на производителя Shimadzu може да получи максималния брой точки по всеки един от подлежащите на оценяване 8 технически подпоказателя и по този начин да бъде максимално оценен с 60 т. по техническия показател П1". Въпреки това КЗК приема, че това обстоятелство не представлява нарушение на чл. 2 и чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Направеният от комисията извод е необоснован и е постановен в противоречие с материалния закон. Действително при оценяване на най-доброто съотношение цена/качество, възложителите сами определят икономическите и качествените показатели, свързани с предмета на поръчката, които ще използват за тази цел, съобразявайки се с конкретните си потребности и интереси. Избраните критерии следва да позволяват извършване на сравнителна оценка на предложеното ниво на изпълнение за всяка оферта. Показателите, които могат да бъдат включени в критерия по т. 3 са посочени неизчерпателно в ЗОП, а един от посочените показатели е измерител на качество, включително технически параметри. Именно такъв е показателят П1. Възложителят обаче не е неограничен във възможността си да определи тези показатели. Чл. 70, ал. 5 от ЗОП поставя изискването показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 3 (оптимално съотношение качество/цена), да не дават неограничена свобода на избор и да гарантират реална конкуренция- един от основните принципи при възлагане на обществените поръчки. При осъществяване на тази дейност възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти. В конкретната хипотеза включените в комплексната оценка показатели и придадената им тежест не гарантират реална конкуренция. Напротив- те ограничават участниците и дават сериозна предимство на не само на конкретен производител на такава апаратура, но и на един единствен конкретен модел. Този извод се подкрепя от събраните доказателства, които установяват, че само един конкретен модел газов хроматограф би могъл да получи максимален брой точки по показателя П1, който има най-голяма тежест (60%) в комплексната оценка и превишава общия сбор на тежестта на другите два показателя (40%). При така заложената методика само предложение за доставка на този конкретен модел хроматограф би могло да получи максимален брой точки по показателя технически преимущества и съответно висока комплексна оценка. В тази връзка КЗК не е обсъдила обстоятелството, че останалите два модела газови хроматографи, които покриват по-голяма част от заложените технически преимущества, посочени от възложителя, също са произведени от Shimadzu. Възложителят не ангажира каквито и да било доказателства във връзка с твърденията си, че технически апаратурата може да се конфигурира от модули на различни производители. Дори и да се приеме изводът на КЗК, че процесната поръчка е за доставка и всяко лице може да закупи от този производител въпросната апаратура и да я достави на възложителя, това не води автоматично до извод, че избраната методика за оценяване гарантира реална конкуренция. Ако участниците предложат една и съща апаратура, понеже единствена тя покрива максималните изисквания на възложителя, преценката на техническите характеристики ще бъде без значение, поради което между офертите няма да има реална конкуренция по отношение на предлаганото изпълнение. При определената значителна тежест на показателя П1, показателят ПЗ (ценовото предложение) няма да има съществено значение за формиране на крайната оценка и за да спечели поръчката, участникът ще бъде ограничен в избора си да предложи газов хроматограф, различен от произведените от Shimadzu уреди. Касационната инстанция споделя доводите на КЗК по отношение неоснователността на оплакванията, че част от заложените технически предимства не са съобразени с предмета на обществената поръчка и че възложителят не е заложил критерии за подбор на участниците, доколкото тези въпроси са поставени в оперативната самостоятелност на възложителя. Това обаче не променя крайния извод на касационната инстанция за неправилност на решението на КЗК поради неговата необоснованост и поради постановяването му в противоречие с материалния закон. Установените пред КЗК факти и обстоятелства сочат, че при изготвяне на документацията по конкретната обществена поръчка, възложителят е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като е ограничил неправомерно възможността за участие на потенциални кандидати чрез поставяне на условия, които дават предимство на конкретен производител на газови хроматографи, както и на един-единствен модел от посочената апаратура. Решението на КЗК е неправилно и това налага неговата отмяна. По съображенията за допуснати от възложителя нарушения на чл. 70, ал. 5 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изложени по-горе, оспореното пред КЗК решение за откриване на процедурата следва да бъде отменено. При този изход на спора искането на жалбоподателя за присъждане на направените от него разноски както в хода на производството пред КЗК, така и в производството пред съда, е основателно и следва да се уважи. Съгласно представения списък и приложените към далото доказателства, направените разноски възлизат на 8 806 лева, от които 850 лева са внесена държавна такса, а 7956 лева - изплатено адвокатско възнаграждение. Ответната страна е направила възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение както в настоящото производство, така и в производството пред КЗК. Настоящият състав счита, че възражението е основателно и с оглед фактическата и правна сложност на спора (касае се за оспорване на решение за откриване на процедура) адвокатския хонорар следва да бъде намален на 2500 лева за всяка инстанция или общо 5000 лева за двете инстанции. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение