Решение № 8741 от 24.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5961/2014 г.

Решение № 8741 от 24.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5961/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Корабостроителница Русе" АД, със седалище гр. Русе, представлявано от изпълнителния директор Тодорка Стоянова, против решение № 268 от 5.03.2014 г., постановено по преписка № КЗК-126/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 6/13.01.2014 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Проучване и поддържане на река Дунав" за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Покупка на плаващи и брегови навигационни знаци по река Дунав". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя в обжалваната част като законосъобразно, въпреки липсата на основания за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата и игнорирала многобройните нарушения на възложителя в тази насока. Намира, че КЗК неправилно е приела, че е налице, а всъщност липсва основание за неговото отстраняване от участие в процедурата с основен довод, че е изпълнил всички, освен "неизпълнимите изисквания" на възложителя, тъй като оферираното от него оборудване по същество отговаряло на изискванията по техническото задание, но КЗК обсъждала не неговата, а офертата на дружество, не-участник в процедурата, а и че класираният на първо място участник в процедурата е следвало да бъде отстранен. На второ място твърди, че КЗК неправилно и при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, не назначила съдебно-техническа експертиза, а й липсвали специални знания да прецени основателността на неговите доводи, както и че се произнесла само по тези, посочени в т. 1, 4 и 6 от неговата жалба, без да обследва обстоятелствата по т. 2, 3, 5, 7 и 8 от нея. Освен това твърди, че КЗК неправилно присъдила на Изпълнителна агенция "Проучване и поддържане на река Дунавы претендираните разноски за адвокатско възнаграждение в пълен размер- на 1000 лв., без да съобрази разпоредбата на чл. 143, ал. 4 от АПК. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, алтернативно - съдът да намали присъдените в полза на ответната агенция разноски за адвокатско възнаграждение в лсправедливы размер. Претендира разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща процесуален представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите Ответникът- Изпълнителният директор на "Изпълнителна агенция "Проучване и поддържане на река Дунав, чрез процесуалния си представител адв. Събев, и в писмена защита заявява становище за неоснователност на жалбата. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски за защита пред ВАС в размер на 1200 лева. Заинтересованата страна - СД "ЕЛТА -Р -ЧЕНКИН И С-ИЕ, в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбата и моли тя да бъде оставена без уважение. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК правилно е приела за неоснователни доводите на оспорващото дружество и че при новото разглеждане на техническите предложения в плик № 2, възложителят правилно е отстранил от участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП "Корабостроителница Русе" АД, поради несъответствие на офертата му и предварително обявените условия. Намира, че КЗК правилно е приела за обоснован извода на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, за несъответствие на предложението на този участник - по т. 1.3.17 от него и в приложение № 7 към предложението, че не съответства на заложеното в документацията изискване за максимално тегло за оборудването, предмет на поръчката. Това несъответствие е дало основание и обосновава законосъобразността на отстраняването на жалбоподателя от процедурата. Счита за правилна и преценката на КЗК, че основателно възложителят е възприел констатациите на комисията, посочени в протокол № 2 рег. индекс 54/10.01.2014 г. за липса на предложение за шоков датчик в състава на оборудването, което е изискване по т. 1.3.5.6 и т. 3.3.5.10 от фактическата част и тези констатации обосновават основания за отстраняване на участника от процедурата. Намира, че не са налице касационни основания за отмяна на решението на КЗК. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 39/13.03.2013 г. на възложителя. С обжалваното решение оспорващият е отстранен от процедурата, а "СД "ЕЛТА -Р -ЧЕНКИН И С-ИЕ" е класирано на първо място, като последното е определено за изпълнител в процедурата. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят неправилно го е отстранил от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като неговата оферта отговаряла напълно на осъществимите изисквания на възложителя, предвид предложеното в техническото предложение и Приложение № 7 към него максимално тегло на маркиращата лампа и оборудването за мониторинг на буя 25 кг., а "теоретично и практически е невъзможно" посоченото от възложителя максимално тегло от 15 кг. за изделие, сертифицирано съгласно конвенционалните изисквания на IALA и IMO, да бъде включено теглото на оборудване, осигуряващо всички специфицирани изисквания в Техническата спецификация за мониторинг на буя и теглото на контейнера, в които са поместени. Твърдял, че комисията на възложителя незаконосъобразно взела неправилно решение да го предложи за отстраняване от по-нататъшно участие в откритата процедура без да съобрази, че в конструкцията на предложеното от него оборудване, т.е. в маркиращата лампа Sabik LED 155, е включен от производителя шоков датчик, видно от продуктовото ръководство, а при съмнение за това, комисията на възложителя е следвало да поиска от него допълнителна информация, и като не е сторила това, означавало, че тя е знаела за наличието на шоковия датчик, поради което е незаконосъобразно отстраняването му на основание за липса на такъв. Изложил и още пет съображения, обосноваващи твърдения, че възложителят неправилно го е отстранил от процедурата на посоченото по-горе основание. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № 39/13.03.2013 г., променено с решение № 46/27.03.2013 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Проучване и поддържане на река Дунав - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1-4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта. По отношение на относимите за спора обстоятелства и във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при повторното провеждане на възлагателната процедура КЗК посочила, че пред нея е било образувано производство по преписка № КЗК-961/2013 г., по жалба на същия оспорващ и настоящ касатор, подадена срещу предходното решение № 94 от 12.07.2013 на същия възложител, с която е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с процесния предмет- СД "ЕЛТА -Р -ЧЕНКИН И С-ИЕ и че със свое Решение № 1173 от 18.09.2013 г. по преписка № КЗК-961/2013 г., КЗК го е отменила и върнала на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в плик № 1.Това решението на КЗК, като необжалвано, е влязло в сила. Отново във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че в изпълнение на Решение № 1173 от 18.09.2013 г. на КЗК, надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците се събрала отново, като обективирала работата си в протокол № 2 от 9.01.2014 г., от които е видно, че след подробно разглеждане на техническите предложения в плик № 2 на двамата участника от техническите лица, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП предложила на възложителя да отстрани от участие "Корабостроителница Русе" АД, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, по съображения, че: в т. 1.3.1.7. на стр. 7 от Техническото си предложение този участник е посочил, че максималното тегло на маркиращата лампа и оборудването за мониторинг на буя ще бъде макс. 25 kg, което тегло е посочено и на стр. 2 и стр. 4 от това предложение, което не съответства на изискването на т. 1.3 буква "в" от раздел II. 2.1 на Решението за промяна на обявлението и т. 1.3.1.7 на Техническите спецификации за максимално тегло до 15 kg. Ново несъответствие намерила между посоченото в т. 1.3.1.8. от Техническото предложение с изискването на т. 1.3.1.8. от Техническата спецификация на възложителя, за продължителност на жизнения цикъл на това оборудване над 10 години. Трето несъотвествие установила между посоченото в т. 1.3.5.6. от Техническото предложение с изискването на т. 1.3.5.6. от Техническата спецификация на възложителя. Четвърто несъответствие констатирала между посоченото в Техническото предложение на този участник в частта досежно шоков датчик, в състава на оборудването на маркиращата лампа (за буя), и изискванията на т. 1.3.5.10. от Техническата спецификация на възложителя. Намерила и още 4 несъответствия, касаещи параметрите на лампата за буя, подробно описани в този протокол. Поради всичките несъответствия в офертата на участника спрямо изискванията и предварително обявените условия на възложителя, комисията предложила на възложителя да отстрани този участник от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и т. 15.3 глава V от Указания към участниците, във връзка с чл. 54, ал. 1 от ЗОП. При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по три от тях, представляващи самостоятелно основание за отстраняване. Възражението на оспорващия, че решението на възложителя за отстраняването му е незаконосъобразно, КЗК преценила като неоснователно по съображения, изведени от разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП и че след като предложената от него техника не съответства на техниката, изискуема от възложителя, то това нарушение е съществено и достатъчно за отстраняване на участника Корабостроителница Русе" АД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Освен това посочила, че на основание чл. 122г, ал. 2 от ЗОП, предходното нейно решение не е обжалвано от страните и е влязло в сила, поради което нейните указания по хода на процедурата са задължителни за възложителя, който, в изпълнение на тях, и след като неговата помощна комисия отново подробно е разгледала плик № 1, а после и техническите предложения в плик № 2 на двамата участника, правилно отстранил от участие " Корабостроителница Русе" АД с мотив, че предложената от участника, в т. 1.3.1.7. от Техническото му предложение и в Приложение № 7 към него каталози за маркиращата лампа и оборудването към нея, е с максимално тегло за маркиращата лампа и оборудването за мониторинг на буя от 25 кг., не съответства на заложеното в документацията изискване за максимално тегло до 15 кг. Извела и втория си решаващ извод, обоснован с обстоятелството, че в Техническото предложение на "КОРАБОСТРОИТЕЛНИЦА РУСЕ" АД, гр. Русе, конкретно в т. 1.3. от предложението за работни характеристики и функционални изисквания за маркиращата лампа (за плаващия буй), този участник не е направил предложение за шоков датчик за удар, представляващо изискване по т. 1.3.5.10. от Техническата спецификация, както и че в т. 3.3. от същото предложение липсва предложение за такъв датчик, представляващо изискване по т. 3.3.5.10. от Техническата спецификация.. Развила и съображения, че намира за неоснователно твърдението на дружеството, че при липса на информация за посочения по-горе датчик помощната комисия е следвало да изиска допълнителна информация от него за това обстоятелство, като посочила, че приложението на разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, буква "б" от ЗОП, регламентираща тази възможност, е предоставена на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя, и е въпрос на преценка по целесъобразност, поставена извън контрола за законосъобразност, осъществяван от КЗК. Действително не осъществила изследване по същество на останалите пет твърдения в жалбата на оспорващото дружество, по съображения, че изложените по-горе констатации са самостоятелни основания, достатъчни за допускането му до по-нататъшно участие в процедурата. Така обосновала краен извод, че при това положение възложителят е издал правилно решение за класиране и определяне на изпълнител на поръчката. По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК. Не е налице твърдяната незаконосъобразност на решението за класиране на участниците в частта за отстраняване на настоящия касатор от процедурата. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразно отстраняване на дружеството от процедурата. Този извод се налага от обстоятелството, че при повторното провеждане на процедурата, при разглеждане на техническите предложения в плик № 2, помощният орган на възложителя правилно предложил отстраняване от участие на оспорващото дружество на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с оглед безспорно установените в производството факти, че предложената от него в Техническото му предложение и в Приложение № 7 към него маркираща лампа и оборудването към нея /л. 7 от папка приложение 1.1./, е с максимално тегло за маркиращата лампа и оборудването за мониторинг на буя - 25 кг., при изискване в документацията за максимално тегло до 15 кг., както и че в предложението за работни характеристики и функционални изисквания за маркиращата лампа (за плаващия буй), липсва предложение за шоков датчик за удар, изискуем по т. 1.3.5.10. от Техническата спецификация, освен че т. 3.3. от предложението за работни характеристики и функционални изисквания за маркиращата лампа (за бреговия фар), отново липсва предложение за такъв датчик, изискуем съобразно т. 3.3.5.10. от Техническата спецификация. /л. 27 от папка приложение № 1/. Оттук се налага и вторият извод - че при това положение, и след като офертата на другия участник, с предлагано максимално тегло за маркиращата лампа и оборудването за мониторинг на буя 15 кг. напълно отговаря на предварителните технически изисквания към него, то възложителят правилно го е избрал за изпълнител. Оттук следва и третият извод-че неоснователност на твърдението в настоящата жалба за "неизпълнимост на условията на възложителя" за максимално тегло на процесната апаратура. Наред с това и по довода, че при липса на информация относно предложения от него шоков датчик за удар помощната комисия е трябвало да изиска допълнителна информация от него за това обстоятелство, КЗК правилно и при съобразяване с константната практика на ВАС е посочила, че приложението на разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, буква "б" от ЗОП, уреждаща тази възможност, е предоставена на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя, и тъй като тази преценка е по целесъобразност, не подлежи на контрол. Освен това, по възражението, че КЗК обсъждала не неговата, а офертата на дружество, не-участник в процедурата, следва да се посочи, че действително в първи абзац на л. 7 от обжалваното решение КЗК е посочила, че "В плик № 2 от офертата на "СТАР ПОСТ" ООД, гр. София се съдържа техническо предложение", но в посочването на фактите по него тя е възпроизвела именно техническо предложение на оспорващия, а в правните съображения е обсъждала също техническо предложение на оспорващия, което обуславя извод за допусната техническа грешка, нерефлектираща върху извода за законосъобразност на нейното решение. По възражението, че КЗК допуснала съществено нарушение на процесуалните правила, като не назначила съдебно-техническа експертиза, следва да се посочи, че събирането на такова доказателствено средство е предоставено на преценката на органа по преразглеждане. Известно е, че назначаването на експертиза е наложително, когато за установяване на правно релевантни факти са необходими специални знания, като в случая няма и искане за назначаване на такава. Не е налице и другото твърдяно нарушение на административно-производствените правила, тъй като обсъдените основания за приложение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП действително дават основание за извод за законосъобразност на крайното решение на възложителя. С оглед гореизложеното, по отношение на оспорващото дружество е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което то законосъобразно е отстранено от участие в оценяването и класирането. По тези съображения е законосъобразен и следващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. Най-сетне, доводът на касатора, че КЗК неправилно присъдила на заинтересована страна претендираните разноски за адвокатско възнаграждение, не държи сметка за нормата на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, (нова - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), че Комисията за защита на конкуренцията се произнася по отговорността за разноските при условията и по реда на чл. 143 от Административнопроцесуалния кодекс и за обстоятелството за липса на възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, което е можело валидно да бъде предявено в това производство, а направено едва в настоящото, е недопустимо. Поради това не може да бъде удовлетворено и алтернативното искане съдът да намали присъдените разноски за адвокатско възнаграждение в лсправедливы, непосочен като сума в касационната жалба, размер. С оглед горните съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направеното искане на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, своевременно заявеното от пълномощника на ответната страна искане за присъждане на разноски пред ВАС е основателно и доказано в размер на 1200 лева, съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 27 от делото и фактура на л. 28 от него, поради което касаторът следва да бъде осъден да му ги заплатят в пълния поискан, а не в редуциран размер, предвид липса на възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК в настоящата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение