Решение № 5061 от 30.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 11309/2021 г.

Решение № 5061 от 30.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 11309/2021 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" срещу Решение № 343 от 14.09.2021 г. на Административен съд (АС) – Стара Загора по административно дело № 380/2020 г. С обжалваното решение съдът е отменил решение от 20.05.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС), с което на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД - Стара Загора е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключените договори от 01.03.2021 г. с "Кобека-Съхране" ДЗЗД, с "Хидрострой" АД, и с "Дунавци 2020" ДЗЗД, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че съдът не е постановил собствени съществени мотиви за решението си, а е преповторил аргументите на жалбоподателя. Мотивите на съда не изследват в детайли изложените от административния орган аргументи. В процесната методика критериите за присъждане на оценки по техническия показател не са обективно измерими, методиката не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, използват се неясни оценителни изрази. Предлагат се допълнителен брой точки за оферта, за която са налице част от изброените от възложителя преимущества в описаните елементи, които същевременно са подложени на описание и за присъждане на минимален брой точки. Изискванията за надграждане са поставени по субективен начин, голяма част от тях не са относими към доказване качеството на изпълнение, някои се припокриват с минималните изисквания. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за първоинстанционното и касационното производство. Касаторът се представлява от пълномощник С. Т. Ответникът по касационната жалба – "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора, счита същата за неоснователна. Сочи, че обжалваното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно, а касационната жалба е бланкетна и не е подкрепена с конкретни доводи. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски. Оспорва искането на касатора за разноски, като прекомерно. Ответникът се представлява от адв. В. Петров, Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 15.10.2019 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " и "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 89 667 233, 65 лв. за проект "Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от "Водоснабдяване и канализация" ЕООД – Стара Загора" на стойност 121 996 236, 26 лв. На 03.04.2020 г. с Решение № ПЗ-143 управителят на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора, е открил процедура за открита обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) – външни довеждащи водопроводи" с 3 обособени позиции. Документацията за обществената поръчка е публично достъпна на адрес: http: //op16. wik-stz. com/?p=2404. Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерия оптимално съотношение качество/цена при два показателя: П1 "Предложение за проектиране и строителство, включително социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката" и П2 "Ценово предложение". За показателя "Предложение за проектиране и строителство, включително социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката" са определени два подпоказателя: "Предложение за проектиране и строителство" с по два задължителни и два надграждащи компонента, и "Социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката" с два задължителни и един надграждащ компонент, оценявани по съответна формула. На 01.03.2021 г. между "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора и "Кобека-Съхране" ДЗЗД е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет проектиране, авторски надзор и изпълнение на строителство на обект: "Външен довеждащ водопровод oт събирателна стая "Съхране" до черпателен водоем V=2 000m3 на ЦПС гр. Казанлък" по ОП 1 на стойност 17 044 995, 50 лв. без данък върху добавената стойност. На 01.03.2021 г. между "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора и "Хидрострой" АД е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет проектиране, авторски надзор и изпълнение на строителство на обект: "Разпределителен водопровод oт водоем V=11000 m3 до ОШ9, водоснабдителна система "Cтapa Загора - второ магистрално отклонение" по ОП 2 на стойност 4 340 000, 00 лв. без данък върху добавената стойност. На 01.03.2021 г. между "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора и "Дунавци 2020" ДЗЗД е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет проектиране, авторски надзор и изпълнение на строителство на обект: "Довеждащ водопровод oт BC Дунавци" — Стара Загора" по ОП 3 на стойност 10 119 329, 00 лв. без данък върху добавената стойност. На 28.04.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " е уведомил "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора, за установена нередност в обществената поръчка, въз основа на която са сключени договорите с "Кобека-Съхране" ДЗЗД, "Хидрострой" АД и "Дунавци 2020" ДЗЗД от 01.03.2020 г., чрез нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и предстоящо определяне на финансова корекция. На 11.05.2021 г. "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора, е представило възражение. На 20.05.2021 г. с решение на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г " е определил на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Стара Загора, финансова корекция в размер на 5% от допустимите за финансиране разходи по договорите от 01.03.2020 г. с "Кобека-Съхране" ДЗЗД, "Хидрострой" АД и "Дунавци 2020" ДЗЗД за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). В хода на съдебното производство органът е представил Заповед № РД-ОИ-8 от 18.03.2021 г. на министъра на околната среда и водите за оправомощаване на главния директор на главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" с някои правомощия на ръководител на Управляващия орган, в т. ч. да издава актове по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в изискуемата от закона форма, при липса на съществено нарушение на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Приел е, че не може да прецени съдържанието, което органът е вложил в понятието "дискриминационен критерий", тъй като няма легална негова дефиниция. Изискването на чл. 2 ЗОП за съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз също не дава информация за съдържанието на понятието. Приел е, че в акта не е посочен признакът, въз основа на който е осъществена дискриминацията, и по отношение на кои евентуални участници е осъществена. Посочил е, че липсата на конкретика го лишава от възможност да извърши контрол за законосъобразност. Приел е, че методиката е станала достъпна на всички потенциални участници и поради това не може да се установи дискриминация по смисъла на чл. 4 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗД). Съдът е приел, че методиката е в съответствие с чл. 70, ал. 4 – 7 ЗОП. Посочил е, че предвидените оценки не противоречат на чл. 70, ал. 6 ЗОП и са свързани с предмета на поръчката. Подпоказателите дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, като липсата им би била в противоречие с приложимия закон. Изложил е съдържанието на чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и т. 9, чл. 70, ал. 2, както и на член 2, точка 36 и 37 и член 143, параграф 1 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) и е приел, че в случая не е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Въз основа на изложеното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е правилно. Видно от мотивите на обжалваното решение съдът е посочил становищата на страните, фактите по делото и правните си изводи. Обсъдил е и мотивите на акта и доводите на жалбоподателя. Фактът, че е приел за основателни и доказани доводите на бенефициера (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) би могъл да обоснове противоречие на съдебното решение с материалния закон и/или необоснованост, само ако приетото не съответства на доказателствата по делото и на закона, което в случая не се установява. Първоинстанционният съд е приел за неправилен извода на административния орган за осъществено от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП. Видно от доказателствата по делото бенефициерът е приел, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерия оптимално съотношение качество/цена при два показателя. Спорът по делото е относно показателя П1 "Предложение за проектиране и строителство, включително социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката". Неговото оценяване бенефициерът е приел да се извършва въз основа на два подпоказателя "Предложение за проектиране и строителство" и "Социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката". Подпоказателят "Предложение за проектиране и строителство" има два задължителни компонента: 1. 1. А. "Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо изпълнение на поръчката" и 1. 2. А. "Линеен график и предложение за технологична последователност, продължителност и разпределение във времето на работите". Надграждащите компоненти на този подпоказател са: 1. 1. Б. "Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията между страните по време на изпълнение на поръчката" и 1. 2. Б. "Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет". Задължителните компоненти на подпоказателя "Социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката" са: 2. 1. А. "Мерки за опазване на околната среда, свързани с предмета на поръчката" и 2. 2. А. "Общи социални аспекти, свързани с предмета на поръчката". Надграждащият компонент е 2. 2. Б. "Специфични социални аспекти, произтичащи от предмета на поръчката". Определена е и нарочна формула за изчисляване на точките по отделните компоненти на подпоказателя. Дадени са и указания по отношение на обхвата на отделните задължителни и надграждащи компоненти. Приетото от органа нарушение на методиката е дефинирано като "дискриминационен критерий за възлагане", но е обосновано, че отделните подпоказатели и задължителните и надграждащите им компоненти са неясни и несъобразени "с изискванията и характера и предмета на дейности, които следва да изпълнява участникът, определен за изпълнител", като е прието, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП. Между дадената от органа квалификация на нарушенията като "дискриминационни", чрез които е осъществена нередността – основание за процесната финансова корекция, и фактическото и правното квалифициране на нарушенията, е налице несъответствие. Органът не е посочил кое е дискриминиращото основание, за да обоснове квалифицирането на нарушението като "дискриминационен критерий". Соченото от него, че процесната методика е "дискриминационна/субективна" не е обвързано с понятието дискриминация. Органът е дал квалификация на нарушението, която не е обоснована и не е съответна на фактическите и правни основания за нейното приемане. Това безспорно прави така дадената квалификация неправилна, но сама по себе си тази неправилност, при отчитане на факта, че нарушенията са фактически обосновани и правно квалифицирани като нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП, не прави оспорения акт незаконосъобразен. Сочените от органа за нарушени разпоредби на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП поставят изисквания към показателите и начина на тяхното оценяване. Изискването за свързаност с предмета на поръчката, за непредоставяне на неограничена свобода и за гарантиране на реална конкуренция са регламентирани в чл. 70, ал. 5 ЗОП. В акта не е изведена като нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗОП. Поради това неотносими към мотивите на акта са мотивите на първоинстанционния съд, че подпоказателите, както и техните задължителни и надграждащи компонентни "са в съответствие с предмета на поръчката" и "липсата им би било отклонение от законовите изисквания с оглед на предмета на поръчката". По същите причини – нерелевиране от органа, неотносими към оспорения акт са и мотивите на съда относно съответствието на методиката с изискванията на чл. 70, ал. 4 и 6 ЗОП. Органът твърди, че по отношение на подпоказателя "Предложение за проектиране и строителство" е налице припокриване между първия задължителен компонент 1. 1. А. "Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо изпълнение на поръчката" и втория надграждащ компонент 1. 2. Б. "Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет" и надграждащият елемент не носи "допълнително качество" на офертата, тъй като изискването за спазване на срока и бюджета е задължителен елемент от предложението на всеки участник. В дадените подробни разяснения относно задължителен компонент 1. 1. А. бенефициерът е посочил, че предложението трябва да съдържа "подход и методология за изпълнение на работите", като по отношение на проектирането изискванията са за предложение "по съответните части съгласно посоченото в обществената поръчка" и "с оглед на изискванията на приложимото действащо законодателство", а по отношение на строителството – да съдържа точно определени (посочени) дейности. Видно е, че в задължителния компонент бенефициерът не изисква мерки за спазване на срока и на бюджета, но тяхното спазване е задължително за допустимост на предложението до оценка. На стр. 35 от документацията изрично е посочено, че ценова оферта, която надвишава прогнозната стойност в документацията не се допуска до оценка. Макар за срока за изпълнение на предмета на поръчката това да не посочено изрично, очевидно е, че оферта, която не предлага срок за изпълнение в рамките на определения с документацията не би била оценявана. Наред с това с предложението за изпълнение на поръката – приложение 4, участникът изрично декларира (гарантира), че е в състояние да изпълни качествено поръчката в пълно съответствие с предложението, изискванията на възложителя, действащото законодателство и проекта на договор, като изрично посочва съгласието си относно срока на договор. С оглед на това формално задължителният и надграждащият компонент са относими до един и същ факт – спазването на срока и на бюджета на поръчката. Но анализът на изискванията по надграждащия компонент 1. 2. Б. сочи фактически, че чрез него се оценяват мерките, които участникът предлага, за да гарантира декларираното в рамките на задължителния компонент спазване на срока и бюджета. В указанията за надграждащия компонент бенефициерът фактически е дефинирал конкретни "направления" (обективно рискове), които счита за решаващи за изпълнението на проекта в срок и в рамките на определения бюджет, и за които иска участниците да му предложат мерки, гарантиращи преодоляването им. Този подход на бенефициера има своята обоснована икономическа логика, тъй като чрез посочените мерки той би добил исканата обоснована увереност, че декларираното в задължителния компонент наистина има основание да се счита за изпълнимо. С оглед на това по отношение на задължителния и на надграждащия елемент не е налице припокриване, което евентуално би могло да бъде квалифицирано като не даващо възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и не осигуряващо достатъчно информация на участниците, т. е. нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 3, б. б) ЗОП. Не е налице и твърдяното от органа, че надграждащият елемент не носи "допълнително качество" на офертата, тъй като той очевидно носи, а наред с това този негов мотив не може да бъде подведен към нито една от хипотезите на чл. 70, ал. 7 ЗОП. За всеки от т. нар. "фактори", обособяващи съответната група мерки, бенефициерът е установил ясен и конкретен начин на оценяване, с което е изпълнил изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Изложеното сочи, че по отношение на надграждащия компонент 1. 2. Б. не е налице приетото от органа припокриване със задължителния компонент 1. 1. А. и липса на допълнително качество на офертата. Органът прави подробен анализ на надграждащия компонент 1. 1. Б. "Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията между страните по време на изпълнение на поръчката", от гледна точка на възможност за изпълнение, на противоречивост, на относимост и на яснота. Макар, че не сочи конкретно към коя от хипотезите на чл. 70, ал. 7 ЗОП отнася всеки от изводите си по отношение на определените гледни точки анализът на компонента сочи следното: В указанието за надграждащия компонент 1. 1. Б., елемент 1. 1. Б. 1. "Организация на ключовия персонал при осъществяване на комуникация между него и представители на възложителя в процеса на инвестиционно проектиране и строителство" е посочено, че участниците следва да предложат организация на ръководителя на екипа и на другия ключов персонал във връзка с осъществяване на комуникация между него и експертите на възложителя. В методиката изрично е посочено какъв е състава на ключовия персонал, като той обхваща изброените в нея десет лица. Това изискване органът счита за "невъзможно", тъй като "никъде в документацията не са посочени какви са тези представители на възложителя". Този довод на органа е неоснователен. За да се предложи организация на комуникацията между експертите на възложителя и изпълнителя не е необходимо да бъдат длъжностно или поименно посочени експертите на възложителя, с които изпълнителят би искал да комуникира, за да обезпечи изпълнението на поръчката. Участниците в поръчката са разумно информирани и полагащи обичайна грижа оференти, които са наясно с това с експерт с каква функционална отговорност е необходимо да комуникират, за да постигнат целта на исканата комуникация. По отношение на втория посочен елемент на част 1. 1. Б. 1 – "Организация на взаимоотношенията между управителя на участника и ръководителя на екипа на участника за спазване на предложените срок и стойност" органът приема, че "смисъла на това изискване се губи, ако двете фигури на ръководител и управител се изпълняват от едно лице", както и че "фигурата на "управител/и" предполага по-тесен кръг субекти, тъй като управлението на даден икономически оператор в редица случаи не се осъществява от управител, а от други лица, като например – изпълнителен директор, прокурист и други фигури". Този мотив на органа е неоснователен. Съгласно изричната забележка на бенефициера – стр. 6 от методиката, използваните в нея понятия следва да се разбират по начина, определен в Речника на българския език на Института на българския език към Българската академия на науките с посочен електронен адрес - http: //ibl. bas. bg/rbe/. Съгласно дадената в речника дефиниция управител е лице, което ръководи дейността на административната единица, стопанство, учреждение, предприятие и др. Посоченото води до извод, че използваният термин "управител/и" няма за цел да определи по-тесен кръг от участници и следва да се тълкува като събирателно понятие на всички лица с управленски функции, без значение дали същите (според правно-организационната си форма или избор на вид на представителство и управление) са прокуристи, изпълнителни директори управители, управителни съвети и др. Хипотетичната възможност двете фигури на ръководител и управител да се изпълняват от едно лице не е осуетена с методиката, а очевидно в такава хипотеза участникът няма да се възползва от възможността да предложи организация на тези взаимоотношения и съответно няма да получи съответния брой допълнителни точки предвидени за този елемент. По отношение на третия посочен елемент на част 1. 1. Б. 1. "Организация на ръководителя на екипа във връзка с реализиране на взаимоотношенията с подизпълнител/и (ако е приложимо)" органът приема същото за хипотетично, защото ако изпълнителят няма подизпълнител това би значело да опише хипотетична възможност, за която би получил допълнителни точки. Този мотив на органа не съответства на установеното в методиката. В нея изрично е посочено, че организацията се посочва ако изпълнителят има подизпълнители. От Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) е очевидно дали участникът има или няма подизпълнители. При установяването на този факт и отчитането на факта, че в методиката – стр. 9, е изрично поставено условието "ако е приложимо", мотивът на органа е лишен от основание. От начина на оценка на елемента не може да се направи извод, че при "неприложимост", т. е. че при липса на подизпълнител, това би довело до неприсъждане на точки за съответния елемент. По отношение на четвъртия посочен елемент на част 1. 1. Б. 1. "Организация на ключовия персонал при проверки на място от страна на контролиращи и одитиращи органи и институции предвид източника на финансиране на проекта" органът не отрича факта, че изпълнението на проекта подлежи на проверка от него и от други органи, но сочи, че "бенефициентът е субектът, който е длъжен да изпълни препоръките, съдържащи се в доклада от проверка на място". Този мотив на органа е неоснователен. Факта, че именно бенефициерът и никой друг е отговорен за изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, в т. ч. и за изпълнение на дадените му от компетентните органи препоръки, не прави лишено от смисъл изискването по отношение на избрания от него изпълнител. По този начин бенефициерът ангажира и изпълнителя в изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ, която му позволява при неизпълнение на това задължение и при наложени му от органа санкции или финансови корекции, да търси съпричиняване и с оглед на това обезщетение от изпълнителя. Неоснователни са и мотивите на органа свързани с вида на проверките – планови или непланови, като по отношение на последните било "обективно невъзможно да се опише хипотетично организацията на процес, чието осъществяване няма определен ред или време или предварително място за провеждане". Очевидно органът не е отчел факта, че дали проверките са планирани или внезапни за бенефициера няма никакво значение, защото той следва да е осигурил лице, което да е информирано и готово да отговори на всички въпроси и искания на проверяващите по всяко време. Това не става на момента, а чрез системно и непрекъснато следене на процеса на изпълнение на договора. Именно това бенефициерът иска да си осигури чрез изпълнителя на поръчката – да е сигурен, че има лице, което във всеки момент е наясно с изпълнението на изискванията във връзка с договора за предоставяне не безвъзмездна финансова помощ в частта, осъществявана чрез изпълнението на процесната обществена поръчка. Наред с това, доколкото цялата документация, свързана с процеса на изпълнението по договора за обществена поръчка – последният сключен в изпълнение на задълженията за разходване на предоставените въз основа на АДПБФП финансови средства, се намира при изпълнителя, именно той е лицето, което следва да има създадена организация при евентуални проверки от страна на контролиращите органи. За възложителя е важно ясното разпределение на функциите при изпълнението на така възложената дейност по оказване на съдействие при планирани и внезапни проверки, както и осигуряването на лице/а, което/които по всяко едно време да е/са наясно с процеса на изпълнението по договора. За този елемент органът сочи, че "не се обосновава извод за надграждане на качеството на изпълнение". Този негов мотив не може да бъде подведен към нито една от хипотезите на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Наред с това елементът носи надграждане на качеството на изпълнение на бенефициера, защото му гарантира отговорност на изпълнителя при неизпълнение на условията на договора за безвъзмездна финансова помощ и указанията на органа. По отношение на втория посочен елемент на част 1. 1. Б. 2. "Организация на работата на ръководителя на екипа в процеса на одобряване на проекта (поотделно с органа, одобряващ проекта и проектантски екип)" органът приема, че е налице неясна формулировка на изискванията – "разумен срок, отговарящ на добрите практики", тъй като "инвестиционните проекти се съгласуват и одобряват от компетентните институции в определените от тях срокове". Този мотив на органа е неоснователен. Двете словосъчетания "разумен срок, отговарящ на добрите практики", съдържащи се в цитирания израз, са широкоприложими и не предполагат двояк прочит. Значението, което възложителят е искал да им придаде е на срок, който се приема от практиката в процесната дейност като достатъчен във времево отношение за извършването на предвидените дейности. Липсата на легални дефиниции за двете понятия не разколебават този извод. В случая не се касае за термини, които поради спецификата си пораждат необходимостта от изрично дефиниране на смисъла, вложен в тях. Видно от указанията относно този елемент на част 1. 1. Б. 2., бенефициерът е изискал предложение, което да е насочено както към организацията на работа с органа, одобряващ проекта, така и към организация на работата на ръководителя на екипа с проектантския екип, тъй като в случая предмет на поръчката е изработката на работен инвестиционен проект, по смисъла на чл. 139, ал. 1, т. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Безспорно е, че съгласно чл. 144, ал. 3 ЗУТ инвестиционните проекти се съгласуват и одобряват в четиринадесетдневен – т. 1, съответно едномесечен – т. 2, срок, но е безспорно също така, че този срок не е преклузивен за органа, което значи, че с изтичането му не се погасява правото на органа да одобри или да откаже одобряването на проекта. Безспорно е също така, че съгласно чл. 146 ЗУТ отказът да се одобри инвестиционен проект, в т. ч. и мълчаливият, подлежи на обжалване по реда на Административнопроцесуалния кодекс, но е известно, че обжалването на отказа първо, не е гаранция за съгласуването и одобряването на проекта, и второ, по никакъв начин не може да се осъществи в рамките на кратък срок. Известно е също така, че компетентните за одобряването на инвестиционния проект органи много рядко спазват законово установения им срок за произнасяне. Тъй като законодателят не е въвел принципа на мълчаливото съгласие, което значи, че непроизнасянето в срок не значи съгласие и одобряване, "добрите практики" са установени в практиката и за всеки разумно информиран и полагащ обичайната грижа икономически субект понятието е напълно ясно и изпълнено с конкретно съдържание, а е известно, че рискът от забавяне на съгласуването и одобрението е реален риск за всеки инвестиционен проект. С оглед на горното мотива на органа за неяснота на изискването, което би могло да бъде подведено под някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 7 ЗОП, но не е направено от органа, са неоснователни и по същество. Органът приема за неясен и израза "утвърдени практики", използван в първия елемент от групата елементи 1. 1. Б. 3 "Организация на неключовия персонал – взаимоотношения между ръководителя на работната група (звено) и общите работници в нейния състав от гледна точка възлагане на техните задължения и надзор спрямо изпълнението им". Бенефициерът е приел, че при изпълнение на подобен тип строителни работи, съгласно утвърдените практики, неключовият персонал бива организиран под формата на работни групи. Практика, с оглед на относимото значение на думата съгласно Речника на българския език на Института на българския език значи типичен, редовен начин на действие или поведение някъде или на някого. Утвърден, като производна форма на утвърдя, значи узаконявам, давам законна сила, одобрявам, потвърждавам. В контекста на делото словосъчетанието "утвърдена практика" има ясно смислово – редовен начин на действие по отношение на неключовия строителен персонал, която е одобрена и прилагана от професионалистите. Както бе посочено и по-горе, участниците в процесната обществена поръчка са разумно информирани и полагащи обичайната грижа икономически субект, които при това се предполага, че са добре информирани за утвърдените практики в бранша с оглед на изискването през последните три години да са изпълнили поне една дейност с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката. С оглед на горното мотива на органа за неяснота на понятията, която евентуално би могла да бъде подведена под някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 7 ЗОП, но не е подведена от органа, е неоснователен и като фактическо основание. По отношение на надграждащия компонент 1. 2. Б. "Предложение за проектирани и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет" органът, освен припокриване с изискванията на задължителния компонент 1. 1. А. "Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение на поръчката", приема по отношение на мерките, свързани с изпълнението на поръчката в определения предварително срок, че ако участникът не е представил гаранция в предложението си за изпълнение на поръчката, т. е. на изброените в рамките на дефинираните мерки дейности, не би следвало да бъде допускан до участие в процедурата. Този извод органът илюстрира с изискваните мерки, отнасящи се до действия в случай на изключително неблагоприятни климатични условия. Сочи, че участникът не би могъл да посочи каквито и да било мерки, различни от нормативно установените в Закона за устройство на територията и в Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба № 3). Вярно е, че в нормативен акт са установени изискванията за документиране на състоянието на строежа при спиране на строителството и за установяване на състоянието на строежа и строителните и монтажни работи при продължаване на строителството – акт 10 и 11 от Наредба № 3. Но документирането на спирането и на възобновяването на строителството е само една от дейностите, които строителят е длъжен да извърши при изключително неблагоприятни климатични условия. Съществуват множество фактически дейности, които той трябва да извърши, за да гарантира запазване на извършеното и за да минимизира в максимална степен неблагоприятните последици от изключително неблагоприятните климатични условия и е изключително важно за възложителя да е наясно с виждането на участника за тяхната същност и начин на изпълнение. По отношение на мерките, отнасящи се до спазване на наличния финансов ресурс, органът приема наличието на противоречие, изразяващо се във факта, че става въпрос за провизорни суми, т. е. суми за покриване на непредвидени разходи, които към момента на подготовката на офертата обективно не биха могли да бъдат предвидени, поради което "не е налице обективна възможност за предлагане на мерки за избягване или минимизирането им, тъй като те са неопределими на етапа на подготовка на офертата". Видно от документацията процесните мерки са "целящи избягване или минимизиране размера на претендираните суми, чиито източник са непредвидените разходи като част от офертата на съответния участник". Съгласно чл. 2, ал. 6 от договора за обществена поръчка непредвидени разходи са тези, които към момента на подготовка на офертата обективно не са могли да бъдат предвидени, но при изпълнение на дейностите са обективно необходими за изпълнение на обекта. Безспорно е, че ако изпълнителят може да представи мерки, които да намалят размера на претендираните суми поради непредвидени разходи, то тези суми не са непредвидими, но това нарушение органът мотивира с факта, че "не са налице обстоятелства, които да обуславят определянето на този елемент като елемент, оказващ влияние върху качеството на изпълнение на поръчката, по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4, а от друга страна определянето му като компонент/елемент от методиката е в противоречие с договорните условия и приложимото национално законодателство". Не е ясно каква е връзката между нарушението на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 4 ЗОП и приетото от органа нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Ако органът е считал, че процесните мерки са в противоречие с чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 4 ЗОП е следвало да дефинира тези разпоредби като нарушени в контекста на елемент на фактическия състав на нередността, която е основание за финансовата корекция. Това той не е сторил. Ако действително този елемент няма отношение към качеството на изпълнение на поръчката то евентуално би могло да се твърди нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП, което органът също не сочи. По отношение на надграждащия компонент 2. 2. Б. "Специфични социални аспекти, произтичащи от предмета на поръчката", марка 2. 2. Б. 3., органът счита самата формулировка за неясна, тъй като потенциалният участник не би могъл да предвиди "характера и съществото на потенциалните оплаквания, жалби и/или сигнали за конкретния обект", поради което не е налице надграждане на качеството. Този мотив на органа е неоснователен. Да се твърди, че при изпълнението на обект касаещ външните довеждащи водопроводи на гр. Стара Загора не е ясен "характерът и съществото" на социалното напрежение, значи да се отрече очевадното. Ясно е, че социалното недоволство би било свързано с липсата или влошеното качество на питейната вода и с неудобствата от строителните работи, които се извършват в рамките на градската среда. Наред с това този мотив на органа също не е подведен към някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Видно от изложеното мотивите на органа за осъществяване на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП са неоснователни поради несъответствие с фактите. Бенефициерът не е осъществил приетото от органа нарушение, което е послужило като основание за дефиниране на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗОП, която е основание за определяне на финансова корекция. Това прави крайния извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт правилен. С оглед на това съдът следва да остави в сила обжалваното решение. При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски е основателно, като следва да бъдат му присъдени разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 16 922,40 лв., съгласно представените по делото анекс № 7 от 01.12.2021 г. към договор за процесуално представителство, правна защита и съдействие от 01.07.2020 г., фактура № 0000000134 от 01.12.2021 г. и платежно нареждане от 07.12.2021 г. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение