Решение № 2562 от 20.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14/2019 г.

Решение № 2562 от 20.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Ейч Ди Ченъл" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя П. Д., подадена чрез него, против решение № 1164/18.10.2018 г., постановено по обединена преписка № КЗК-736/781/782/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в частта, с която е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 138/01.08.2018 г. на заместник - председателя на Патентно ведомство за класиране на участниците и определяне на изпълнители на обществена поръчка с предмет "Повишаване на информираността на гражданите и бизнеса като потребители на услуги, оказвани от Патентно ведомство", в частта по Обособена позиция № 2. С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК с основни твърдения, че КЗК неправилно и без съобразяване с доводите на "протестиращата"/явно е имал предвид оспорващата/ страна е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че като изпълнител е следвало да бъде определено именно "Ейч Ди Ченъл" ЕООД, защото в частта на Техническото предложение е следвало да получи не по-малко от максималния брой точки - в случай, че комисията на възложителя е преценявала офертите обективно и при точно прилагане на методиката за оценка на офертите и одобрения в нея критерий за оценка. Намира, че неправилно и в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че незаконосъобразно и без мотиви комисията на възложителя е осъществила класирането на офертите с единствен мотив за присъждане на оценка от 80, а не от 100 точки за "Ейч Ди Ченъл" ЕООД поради това, че в техническото му предложение липсвало предложение за начина на осъществяване на комуникация с третите лица, съобразно методиката за оценка - т. 4, при положение, че жалбоподателят е отразил начините на комуникация на лицата, имащи отношение към изпълнението на поръчката, но те не са трети лица за участника, защото екипът на дружеството се състои от експерти и изпълнители, всички- в трудово правни отношения с него. На второ място развива съображение, че органът по преразглеждане, в нарушение на процедурните правила, въобще не съобразил множеството основания за отстраняването на класираните на първите две места участници в процедурата, касаещи съответствие с критериите за подбор, респ. че те въобще не е следвало да бъдат допуснати до участие в процедурата. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът, лично чрез управителя, поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Заместник -председателят на Патентно ведомство - представляван от юрк. Георгиева, и в писмена защита, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски по делото пред ВАС. Ответниците Обединение "Ту Блу" с участници "Блумарк" ЕООД и "Ту фиш" ЕООД и "Компания за международни конгреси" ООД - не изпращат представител. Заинтересованите страни - "Кристъл Бол Продакшънс и "Сиела Норма" АД - също. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира обжалваното решение на КЗК за валидно, допустимо и правилно-при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания. По оплакванията на касатора във връзка с оценяването на техническото му предложение по обособена позиция № 2 счита, че правилно КЗК е приела, че комисията на възложителя, констатирайки липсата в офертата на жалбоподателя на предложение по т. 4 от методиката (начини на комуникация с трети лица, имащи отношение към изпълнение на поръчката), законосъобразно е приложила методиката за оценка на техническия показател "Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" и е оценила по него участника "Ейч Ди Ченъл" ЕООД с 80 точки. Сочи, че по смисъла на одобрената и влязла в сила методика трети лица са всички, различни от изпълнителя и възложителя, които са заинтересовани от изпълнението на поръчката, а възражението на касатора, че нямал намерение да извършва комуникация с трети лица, не се съдържа като изрично изявление в техническото му предложение, поради което е нямало как да бъде анализирано и оценено от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. По отношение на останалите доводи на касатора, изложени в т. ІІ от касационната жалба (за неустановена от КЗК недопустимост и несъответствие на критериите за подбор и оценка на участниците "Кристал Бол Продакшънс" ЕООД и "Сиела Норма" АД), счита, че са релевирани за първи път пред настоящата инстанция, респ. и не са били част от предмета на проучване и произнасяне по жалбата на "Ейч Ди Ченъл" ЕООД в производството пред КЗК, поради което и обсъждането им от касационната инстанция е процесуално недопустимо с оглед забраната по чл. 220 от АПК. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор /и на още двама участници/, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 125/28.05.2018 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 2. С обжалваното решение оспорващият е класиран на трето място по спорната обособена позиция, а " Кристъл Бол Продакшънс" ЕООД и "Сиела Норма" – съответно на първо и второ място, като първото е определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че получените от него малък на брой точки в частта на Техническото предложение (80 т) са в резултат на субективно прилагане на методиката за оценка на офертите и на неразбирането, че в техническото му предложение липсва предложение за начина на осъществяване на комуникация с третите лица по т. 4 от методиката за оценка, защото екипът на дружеството се състои само от експерти и изпълнители, които са в трудово правни отношения с него, т. е. не са трети лица. Освен това твърдял, че в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка и при приложен различен подход на процедиране спрямо него и класираните на първите две места участници, класирането е осъществено без обективен анализ на релевантните факти. Твърдял и други нарушения, които понастоящем не поддържа. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 125/28.05.2018 г. на възложителя с посочения по-горе предмет, разделен на 4 обособени позиции, съответно относимата по случая: Обособена позиция № 2 с предмет: "Създаване на образователни видеоклипове относно обектите на индустриална собственост". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите - качество на организация на персонала с тежест 60 т. и цена с тежест 40 т. като класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на база на получената за всяка оферта комплексна оценка -като сума от оценките по определените в Методиката за оценка показатели, в това число и по показател Оп "Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката". В относимата за случая т. 4 от Методиката се сочи, че максимален брой точки - 100, т. се присъждат когато са предложени начин на комуникация с третите лица, имащи отношение към изпълнението на поръчката, както и организационни мерки на персонала, по отношение на взаимодействието с тези лица при изпълнението на обществената поръчка. В тази връзка КЗК установила и че офертата на "Ейч Ди Ченъл" ЕООД, със седалище гр. София, съдържа: Техническо предложение по образец, но в него липсва предложение за начина на осъществяване на комуникация с третите лица. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в три протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от третия, по показател " Оп "Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" в техническото предложение присъдила на " Ейч Ди Ченъл" ЕООД 80, т. с мотиви, че в това предложение участникът е съобразил разпоредбите на българското законодателство и е предложил цялостна методология за изпълнение на поръчката, описал етапите на изпълнение, представил под формата на теми различни начини на разпределение на изпълнение на по отделни клонове по вертикална йерархичност на екипа, направил предложение за начина на осъществяване на комуникация с възложителя, представил приложение към проекта относно техническото оборудване, с което разполага, обособил отделен раздел за оценка на риска и мероприятия за предотвратяване, описал мерки за вътрешен контрол и мониторинг на екипа от експерти и процеса по управление на качеството и контролните механизми, които ще използва при изпълнението на поръчката, посочил предложения и предполагаеми сценарии за всеки клип, като описал действията и стъпките при реализирането им, но не предложил начин на осъществяване на комуникация с третите лица. Установила, че с тези подробни мотиви помощната комисия описала предложението на оспорващото дружество, като този протокол отразява обстоятелствата, въз основа на които комисията му е присъдила по- нисък брой точки - 80, т. по процесния показател. Установила, че по същия, а не по различен начин, е подходила помощната комисия и при оценка предложението на другите дружества, като в посочения протокол по всеки показател за оценка от техническото предложение комисията на възложителя изложила съображения, с изрично посочване на недостатъците на офертата на жалбоподателя, обосноваващи нейното решение за присъждане на по-нисък брой точки. Съобразила отразеното в протокола оценяване, като офертата на " Кристъл Бол Продакшънс" ЕООД е получила най-висока комплексна оценка по спорната обособена позиция. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, с оглед основните възражения в жалбата, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. В мотивите на решението си КЗК разгледала подробно мотивите по процесния показател в офертата на жалбоподателя и обсъдила неговото оценяване съобразно одобрената от възложителя методика. В тази връзка КЗК преценила като неоснователен довода за липса на мотиви за оценяване на офертите, като посочила, че са изложени подробни съображения, обективирани в протокол № 3/18.07.2018 г/. Наред с това, по отношение възражението на жалбоподателя за субективно оценяване, след като извършила преглед на процесните протоколи и приложените в шест тома доказателства, КЗК преценила описанието на техническото предложение на оспорващия участник за непълно. Допълнила съображенията като посочила, че при оценка техническото предложение на жалбоподателя комисията е подходила по същия начин, както при другите участници по спорната позиция, като в посочения по-горе протокол са описани дейностите, както и начина на тяхното изпълнение, като по спорния показател комисията е посочила недостатъка на офертата на жалбоподателя / липсата на посочен начин на осъществяване на комуникация с третите лица/, който е обосновал и нейното решение за присъждане на по-нисък от максималния брой точки. Обосновала извод, че в протокол № 3 ясно и подробно са изброени обстоятелствата от техническото предложение на участника, относими към оценка по този показател, поради което така изложените мотиви на комисията, противно на твърдяното от оспорващото дружество, приела за достатъчни за преценка, че в тази си част методиката за оценка на офертите е приложена правилно, поради което в рамките на осъществявания от нея контрол следва да приеме, че обжалваният акт е законосъобразен. Съображението, че "Ейч Ди Ченъл" ЕООД не предложил начина на осъществяване на комуникация с третите лица по т. 4 от методиката за оценка, защото екипът на дружеството се състоял само от експерти и изпълнители, които са в трудово правни отношения с него, т. е. не са трети лица, КЗК приела за необосновано. Този извод обосновала с довод, че оспорващия неправилно асоциирал употребения от помощния орган на възложителя термин "трети лица" с аналогичния такъв, разглеждан с оглед покриване на конкретни критерии за подбор и че тълкуването на поставеното изискване в т. 4 от методиката за оценяване, анализирано и с оглед съдържанието на специфичните цели и дейности, които следва да бъдат осъществени по предмета на процесната обществена поръчка, води до заключение, че понятието "трети лица" в случая касае лица, намиращи се извън структурата на възложителя и изпълнителя, които имат отношение към изпълнението на поръчката. Допълнителен довод изложила и с оглед обстоятелството, че предметът на обжалваната обособена позиция № 2 е свързан със създаване на образователни видеоклипове относно обектите на индустриална собственост, като съобразно техническата спецификация за обществената поръчка, те следва да бъдат изработени и предадени на възложителя и тъй като 5-степенната скала за оценяване по този технически показател е изготвена за четирите обособени позиции на процедурата / и за обжалваната /, то определен участник може да получи максималното оценяване от 100, т. когато е предвидил в техническото си предложение "начин на комуникация с третите лица, имащи отношение към изпълнението на поръчката, както и организационни мерки на персонала, по отношение на взаимодействието с тези лица при изпълнението на обществената поръчка", и тъй като в офертата на жалбоподателя действително не се съдържа предложение по т. 4 от методиката, то последната е законосъобразно приложена в частта на оценката с 80, т. По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК в обжалваната част е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид следното: Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в тази жалба за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното класиране на трето място на оспорващия, респ. и неизбирането му за изпълнител по обособена позиция № 2. Не е налице твърдяният порок, че офертата на този участник / приложение 1. 4 напълно отговаряла на изискванията на възложителя, първо - предвид изискванията на методиката в относимата й част и второ - защото в техническото предложение на "Ейч Ди Ченъл" ЕООД по обособена позиция № 2 липсва "начин на комуникация с третите лица, имащи отношение към изпълнението на поръчката, както и организационни мерки на персонала, по отношение на взаимодействието с тези лица при изпълнението на обществената поръчка" и тъй като по този технически показател е предвидено отговарящите напълно на изискванията на възложителя да бъдат оценени по 5-степенна скала в зависимост от наличието в предложената от дадения участник концепция за организация на персонала на някое/и или всички от предвидените в самата методика четири обстоятелства, то правилно не е получило максималните 100 т. Тук следва да се посочи, че при тълкуване изискването на т. 4 от Методиката на възложителя за оценка на офертите, в частта за "комуникация с третите лица, имащи отношение към изпълнението на поръчката", "Ейч Ди Ченъл" ЕООД неправилно смесва понятието трети лица в контекста на чл. 65, ал. 1 - 7 от ЗОП, уреждащ реда за използване на капацитета на трети лица, касаещо критериите за подбор, уредени в Раздел II на ЗОП, т. е. за доказване изпълнението на критериите за подбор с капацитета на трети лица. По смисъла на одобрената и влязла в сила методика трети лица са всички, различни от изпълнителя и възложителя, които са заинтересовани от изпълнението на поръчката. Затова и доводът, че т. 4 от Методиката на възложителя за оценка на офертите, касаела "екипа на дружеството, което не използвало труда на трети лица", е неоснователен. Освен това, противно на твърдяното в настоящата жалба, от направеното в протокол № 3 кратко описание на предложенията на класираните на първо и второ място участници става ясно кои обстоятелства от техните оферти са обосновали решението на комисията да ги оцени със съответния брой точки, съобразно методиката за оценка, поради което правилна е преценката на КЗК, че не е следвало да се излагат допълнителни мотиви от страна на възложителя, обосновал своя краен акт с протоколите на комисията. Твърдението на касационния жалбоподател за допуснат субективизъм, неравнопоставеност и дискриминация на участниците, не държи сметка, че в този протокол по отношение оценка предложението на жалбоподателя изрично е посочено несъответствието в неговата оферта, обосноваващо по-ниския брой точки съобразно приложената методика за оценка. Твърдението не намира опора в доказателствата по делото- помощната комисия е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти-в изискуемите стъпки, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател по оповестения критерий за оценка Наред с това, правилно КЗК е приела, че определеният начин на оценяване е в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя и предоставената законова възможност на последния за определяне на начина на оценяване. В случая, противно на твърдяното в жалбата, тези изисквания на закона са изпълнени, поради което са неоснователни доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на изискването за мотивиране на решението на комисията на възложителя. Законосъобразни са изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя е спазил утвърдената методика, която не е оспорена и е определил оценките на отделните участници според степента на съответствие на предложенията с техническите изисквания. Всеки от членовете на комисията е мотивирал индивидуалното оценяване, което е в допустимите предели на оперативната самостоятелност на помощния орган при оценяването, поради което не е допуснато инвокираното в тази част на жалбата нарушение при провеждане на процедурата. Във връзка със следващия довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения е законосъобразен и решаващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. Последният довод, а именно, че КЗК, в нарушение на административнопроизводствените правила, не е установила множеството основания за отстраняването на класираните на първите две места участници в процедурата, касаещи съответствие с критериите за подбор, е също неоснователен, тъй като не е наведен от настоящия касатор в неговата жалба до КЗК /л. 4 от папка-приложение 1/, поради което с оглед специалното производство по ЗОП и по аргумент от чл. 207 от ЗОП, е преклудиран. Представените с жалбата доказателства /на л. л. 38, 41, 49 и 96/, по признание на касатора представляващи " извадка от преписката", не са нови-приложени са на неномерирани страници в папка 1 от приложенията. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, че по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв., за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,