Решение № 3621 от 14.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15362/2010 г.

Решение № 3621 от 14.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15362/2010 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалбите на "Възраждане - Касис" ООД със седалище и адрес на управление гр. Ловеч, бул. "България" № 102 - 4, представлявано от управителя Цветан Ботев Генов, "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, район "Оборище", ул. "Стара планина" № 31, представлявано от управителя Росен Марианов Маринов и министъра на околната среда и водите, представляван от юрисконсултите Венета Владимирова и Валентина Велчева, подадени срещу решение № 1430/11.11.2010 г. по преписка № КЗК - 867/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което по жалба на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД е отменено решение № 275/21.09.2010 г. на министъра на околната среда и водите за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за доставка на оборудване и консумативи за изпълнение на дейностите по проект LIFE 07 NAT/IT/000502, EX-TRA "Подобряване на условията за едрите хищници - трансфер на най-добрите практики" в частта по обособена позиция № 1 "Доставка на специализирано оборудване" и процедурата е върната на етап разглеждане и оценка на офертите, съгласно мотивите на същото решение. Жалбоподателите навеждат доводи за неправилност на решението на КЗК, с което е прието, че са били налице материалноправните предпоставки за отстраняване от участие, както на класираното на първо място "Възраждане - Касис" ООД, така и на жалбоподателя пред КЗК - "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД. В тази връзка първият жалбоподател твърди, че от КЗК неправилно е констатирано наличие на основание за отстраняването му от участие в процедурата, след като заложеното в документацията изискване за представяне с превод на български език на документите, изготвени на чужд език от чуждестранни или български юридически лица, касае тези, издадени от преки участници в процедурата, а не от трети лица, каквото се явява TeleDart; излага съображения за допуснати от КЗК процесуални нарушения поради късното уведомяване на дружеството за проведеното открито заседание и обстоятелството, че в производството пред КЗК не е конституирано като заинтересована страна "Оптикоелектрон Груп" АД - третият участник в процедурата за възлагане на изпълнението на обособена позиция № 1. С оглед незаконосъобразността на постановеното от КЗК решение претендира отмяната му, както и да бъде отхвърлена жалбата, по която то е постановено. "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД на свой ред претендира отмяна на решението на КЗК в частта, в която преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане, оценяване и класиране на участниците в съответствие със задължителни указания за отстраняване от участие в процедурата и на дружеството - жалбоподател пред КЗК при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, респективно - за оценка и класиране на оставащата единствена оферта на "Оптикоелектрон Груп" АД, което да бъде определено за изпълнител на поръчката по обособена позиция № 1. Твърди, че последното дружество не е изпълнило изрично изискване на възложителя да представи декларация за ползването на подизпълнител и е следвало да бъде отстранено от участие, тъй като не би могло да се приеме, че чл. 56, ал. 1, т. 7 ЗОП /в приложимата редакция/ го освобождава от това задължение в случай, че няма да използва подизпълнител, в какъвто смисъл е разяснението дадено от него по повод запитване на комисията, назначена от възложителя. Навежда доводи, че в офертата на "Оптикоелектрон Груп" АД, както и в тази депозирана от "Възраждане - Касис" ООД се съдържат документи на чужд език без превод на български, което представлява самостоятелно основание за отстраняването му. Излага също, че от представените от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД документи се установява изпълнението на всички изисквания на възложителя, в т. ч. за установяване на изпълнението на договор с предмет, сходен с този на поръчката, доказващ техническите му възможности за изпълнението й, противно на приетото от КЗК. Поради това претендира отмяна на решението й в обжалваната част и прави искане за изменението му, като на възложителя бъдат дадени указания за продължаване на процедурата с негово участие и за присъждане на направените разноски. Третият жалбоподател - министърът на околната среда и водите излага съображения досежно законосъобразността на постановеното от него решение, предвид липсата на основания за отстраняването на класирания на първо място участник в процедурата. Претендира отмяна на решението на КЗК и отхвърляне на подадената пред нея жалба на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по подадените жалби. Заинтересованата страна "Оптикоелектрон Груп" АД не изразява становище по жалбите. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбите са подадени от легитимирани лица в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, намира същите за допустими, а разгледани по същество - за основателни, с изключение на подадената от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, по следните съображения: С решение № 1430/11.11.2010 г. по преписка № КЗК - 867/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалба подадена от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД е отменено решение № 275/21.09.2010 г. на министъра на околната среда и водите за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за доставка на оборудване и консумативи за изпълнение на дейностите по проект LIFE 07 NAT/IT/000502, EX-TRA "Подобряване на условията за едрите хищници - трансфер на най - добрите практики" в частта по обособена позиция № 1 "Доставка на специализирано оборудване" и процедурата е върната на етап разглеждане и оценка на офертите, съгласно мотивите на същото решение. След правилно конституиране на страните в производството /в т. ч. и на "Оптикоелектрон Груп" АД/ и пълно изясняване на фактическите обстоятелства по провеждането на обществената поръчка от КЗК е прието, че е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като незаконосъобразно с оспореното решение на възложителя е възприето становището на назначената от него комисия, че класираното на първо място дружество "Възраждане - Касис" ООД и подателя на жалбата пред КЗК - "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД следва да бъдат допуснати до участие в процедурата. КЗК счита, че представените от тези кандидати оферти не съдържат всички документи, необходими за установяване на изпълнението на поставените от възложителя минимални изисквания, които предпоставят допускането им до участие в процедурата. В тази връзка са изложени съображения, че съгласно раздел III. 2.3 от обявлението за обществената поръчка всеки от кандидатите за участие следва да се представи списък на основните договори за подобни поръчки, изпълнени през последните три години, от който да са видни предмета, обхвата, обема на работата, стойността на договора, датата на започване и приключване на работата по него и възложителите, както и референции или копия най-малко на един договор с предмет подобен на настоящата поръчка, установяващи предмет, обхват, стойност и дати на започване и приключване на работата по него. Подадените за възлагане на изпълнението на доставката по обособена позиция № 1 оферти следва да съдържат и сертификат относно предлаганата пневматична пушка за имобилизиране на животни. Наред с горното е дадено изрично указание представените от участниците документи, които не са на български език да бъдат придружени с превод съгласно чл. 56, ал. 4 ЗОП /част от 6.2.1 от документацията за участие, т. 28/. Изисква се и попълване на декларация по образец 8 - относно ползването на подизпълнител. С оглед представените от страните документи са направени следните обосновани и правилни фактически изводи: дружествата подали документи за участие по обособена позиция № 1 са "Възраждане - Касис" ООД, "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД и "Оптикоелектрон Груп" АД, като всички са допуснати до участие и класиране от комисията, в т. ч. първото и третото от тях - след изискване на допълнителни разяснения относно изпълнените договори с предмет сходен с този на поръчката и съответно - ползването на подизпълнител. Във връзка с наведените с жалбата пред КЗК възражения от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, КЗК правилно е приела, че представените от "Възраждане - Касис" ООД документи в т. ч. списък на договори за подобни поръчки, референция издадена от СДП "Балкани" относно изпълнението на договор с предмет, сходен с този по процесната доставка, както и допълнително представените при условията на чл. 68, ал. 7 ЗОП, договор и заявка по него от 27.08.2010 г. за доставка на фотокапани, установяват изпълнението на изискването по т. III. 2.3 от обявлението за процесната поръчка. Отбелязано е обаче, че от "Възраждане - Касис" ООД са представени сертификати на чужд език без превод, в т. ч. такъв за пневматичната пушка за имобилизиране на животни с производител TeleDart, което според КЗК противоречи на чл. 56, ал. 4 ЗОП и на изрично поставено от възложителя изискване. Поради това е прието, че дружеството е следвало да бъде отстранено от участие, а не допуснато до оценка и класирано на първо място. Наред с горното и независимо, че комисията за провеждане на процедурата е приела, че офертата подадена от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД съответства на поставените минимални изисквания за участие, КЗК приема, че тъй като представените от това дружество документи не установяват изпълнението на изискването на възложителя през последните три години да е осъществило поне един договор с предмет, подобен на този на поръчката, то също е следвало да бъде отстранено от участие. В тази връзка обосновано е констатирано, че съгласно чл. 1 на представения договор с МРРБ за доставка на оборудване за контрол на дейностите в защитени зони и на защитени видове, доставката и оборудването са в обем и номенклатура съгласно технически спецификации по приложение № 1, представляващо неразделна част от договора, каквото не е приложено към офертата на дружеството. По отношение на подадените от "Оптикоелектрон Груп" АД документи правилно е прието, че те не съдържат декларация относно ползването на подизпълнител по обр. 8 към утвърдената от възложителя документация, при което комисията, назначена за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка е изискала разяснение относно това обстоятелство, по повод на което участникът чрез законния си представител е заявил, че няма да ползва подизпълнител и е представил такава декларация. В тази връзка от КЗК е прието, че с оглед разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 7 ЗОП /в приложимата редакция на текста преди изменението по ДВ, бр. 52/2010 г., според която всяка оферта трябва да съдържа подизпълнителите, които ще участват при изпълнение на поръчката и дела на подизпълнителите при изпълнението на дейностите по съответната обществена поръчка/ неприлагането на декларация относно ползването на подизпълнител при условие, че дружеството няма да ползва такъв при изпълнението на обществената поръчка, не съставлява самостоятелно основание за неговото отстраняване. Направените от КЗК фактически констатации, кореспондират изцяло с документите приложени в административната преписка, включително в частта основана на депозираните от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД документи. Но настоящият състав не споделя направения от КЗК краен извод за наличието на основание за отстраняване на класираното на първо място дружество от участие в процедурата, само предвид липсата на превод на сертификата за предложената пневматична пушка. Действително, неправилно е и застъпеното от "Възраждане - Касис" ООД становище, че липсва правна норма или предвидено от възложителя изискване, налагащи представянето на документите на чужд език с превод на български, ако са издадени от трето спрямо процедурата лице. Но с оглед естеството на документа, представен на чужд език с офертата на "Възраждане - Касис" ООД /сертификат, който има унифициран характер/ и обстоятелството, че е възприет от комисията назначена от възложителя за провеждане на процедурата, като установяващ изпълнението на изискването, предлаганата пневматична пушка за имобилизиране на животни да е снабдена със сертификат, не би могло да се приеме, че само поради липсата на превод на същия, офертата на дружеството е следвало да бъде отстранена от участие в процедурата при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП - поради неизпълнение на поставено от възложителя изискване. В този смисъл несъответствието на установеното от комисията назначена от възложителя и съответно от КЗК, относно подадената от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД оферта, е без значение за крайния изход от спора. Следва да се отбележи, че комисията провела процедурата не е подходила строго формално към нито един от участниците, като независимо от наличието на някои нередовности в представените от тях документи е допуснала всички кандидати до оценка и класиране. Поради това не би могло да се приеме, че с приемането за редовен на представения на чужд език сертификат, комисията назначена за провеждане на процедурата е дала необосновано предимство на един от участниците за сметка на останалите двама. Идентичен подход е приложен при преценката на представените от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД документи в изпълнение на изискването да бъде установен предмета и обхвата на поне един договор, изпълнен през последните три години, с предмет сходен с този на поръчката, както и на необходимостта от попълване на декларацията по обр. 8 за ползване на подизпълнител от "Оптикоелектрон Груп" АД. По изложените съображения решението на КЗК, с което е прието, че решението на възложителя е незаконосъобразно, предвид наличието на основание за отстраняване от участие в процедурата на дружеството класирано на първо място, като неправилно следва да бъде отменено и да се постанови решение по същество, с което жалбата на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД срещу решение № 275/21.09.2010 г. на министъра на околната среда и водите да бъде отхвърлена, като недоказана и неоснователна. Предвид изхода от спора и липсата на направени от жалбоподателите "Възраждане - Касис" ООД и министъра на околната среда и водите, искания за разноски в настоящото производство, съдът не присъжда такива с решението. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,